회생절차 개시 후 질권자가 직접 담보물을 실행하면 부인될 수 있을까? 대법원 2009다76362 판결은 제104조의 '집행행위'를 어떻게 읽었는가

질문

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항은 관리인이 회생절차개시 이후 채무자의 재산을 위하여 정해진 행위를 부인할 수 있도록 하고, 제104조는 부인하고자 하는 행위에 관하여 집행력 있는 집행권원이 있는 때 또는 그 행위가 집행행위에 의한 것인 때에도 부인권을 행사할 수 있다고 정합니다. 그런데 행위 주체가 채무자가 아니라 채권자인 경우에는 그 행위를 부인할 수 있는지, 부인하기 전에 먼저 채무자의 행위와 동일시해야 하는지, 그리고 그 밖에 무엇을 갖추어야 하는지가 문제됩니다.

대법원 2009다76362 판결은 그 문제를 다음과 같은 사안에서 다룹니다. 피고는 건설산업기본법에 따라 설립된 전문건설공제조합으로서, 채무자인 제일지엠비 주식회사에 자금을 융자하면서 채무자가 피고에 대하여 보유하던 출자지분에 대한 출자증권에 질권을 설정받았습니다. 채무자는 2007. 5. 29. 최종 부도가 나고 회생절차 개시신청을 하였으며, 2007. 6. 29. 회생절차개시결정이 내려졌습니다. 피고는 2007. 6. 28. 출자증권을 취득하여 자신 앞으로 명의개서하고, 2007. 7. 2. 상계의 의사표시를 통지하였고, 관리인은 그 행위들의 부인을 구하였습니다.

확인할 자료

법령은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조, 제104조, 제391조입니다. 제100조 제1항은 관리인이 회생절차개시 이후 채무자의 재산을 위하여 채무자의 네 가지 행위를 부인할 수 있도록 하며, 제2호는 지급의 정지, 회생절차개시의 신청 또는 파산의 신청이 있은 후에 한 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 행위와 담보의 제공 또는 채무의 소멸에 관한 행위를 부인 대상으로 정하고, 이로 인하여 이익을 받은 자가 그 행위 당시 지급의 정지등이 있는 것 또는 회생채권자나 회생담보권자를 해하는 사실을 알고 있은 때에 한합니다. 제104조는 부인권을 부인하고자 하는 행위에 관하여 집행력 있는 집행권원이 있는 때 또는 그 행위가 집행행위에 의한 것인 때에도 행사할 수 있도록 정합니다. 제391조는 파산절차에서 파산관재인이 파산재단을 위하여 부인할 수 있는 행위를 정하는 조항입니다.

판결은 기준이 되는 판결과 그 인용 판례로 이루어집니다. 99다73159 판결(2002. 7. 9.)은 회사정리법상의 부인은 원칙적으로 회사의 행위를 대상으로 하고, 회사의 행위가 없이 채권자 또는 제3자의 행위만 있는 경우에는 예외적으로만 부인 대상이 될 수 있다고 보았습니다. 2003다53497 판결(2004. 2. 12.)도 같은 한정된 법리를 밝혔고, 권리변동의 대항요건을 구비하는 행위는 회사정리법 제80조의 엄격한 요건을 갖춘 경우에만 부인 대상이 될 뿐이라고 하였습니다. 기준이 되는 판결은 2011다56637 판결(2011. 10. 13.)도 인용하는데, 그 본문을 열 수 없어 그 내용에 관하여는 여기서 말하지 않습니다.

가능한 해석

99다73159 판결 및 2003다53497 판결과 함께 읽으면, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상의 부인은 원칙적으로 채무자의 행위를 대상으로 합니다. 채무자의 행위가 없이 채권자 또는 제3자의 행위만 있는 경우에는, 채무자가 채권자와 통모하여 그 행위를 가공하였거나 기타의 특별한 사정으로 인하여 채무자의 행위가 있었던 것과 같이 볼 수 있을 때에 한하여 예외적으로 부인의 대상이 될 수 있습니다.

대법원 2009다76362 판결은 제104조의 문언에 비추어 집행행위에 관한 다른 법리를 끌어냅니다. 같은 조에서 부인하고자 하는 행위가 '집행행위에 의한 것인 때'는 집행법원 등 집행기관에 의한 집행절차상 결정을 당연히 예정하고, 그런 경우 채무자의 행위가 개입할 여지가 없으며, 또한 제100조 제1항 각 호와 달리 제104조는 행위의 주체에 아무런 제한을 두지 않기 때문에, 집행행위를 제100조 제1항 제2호에 의하여 부인할 때에는 그것을 채무자의 행위와 같이 볼 만한 특별한 사정을 반드시 요하지 않습니다. 이 경우 집행행위란 집행권원이나 담보권의 실행에 의하여 채권을 만족적으로 실현하는 것을 직접적인 목적으로 하는 행위를 말하고, 담보권의 취득이나 설정을 위한 행위는 이에 해당하지 않습니다.

같은 법리는 집행기관 밖의 실행으로까지 유추됩니다. 질권자가 직접 질물을 매각하거나 스스로 취득하여 피담보채권에 충당하는 등의 행위에 대해서도 집행기관에 의한 집행행위의 경우를 유추하여 제100조 제1항 제2호에 의한 부인권 행사의 대상이 될 수 있습니다. 그렇지 않으면 동일하게 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 질권의 실행행위임에도 집행기관에 의하는지 여부라는 우연한 사정에 따라 부인 대상이 되는지가 달라지기 때문입니다. 행위 주체의 점을 제외하고는 제100조 제1항 각 호 중 어느 하나에 해당하는 요건을 갖추어야 하므로, 제2호에 의한 위기부인의 경우에는 그 집행행위로 인하여 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 등의 요건이 충족되어야 합니다. 이때 회생채권자 등을 해하는 행위에 해당하는지는 회생절차가 기업의 수익력 회복을 가능하게 하여 채무자의 회생을 용이하게 하는 절차로서, 파산절차와 달리 담보권자에게 별제권이 없고 회생절차의 개시에 의하여 담보물권의 실행행위는 금지되거나 중지되는 등 절차적 특수성, 그리고 집행행위의 내용과 집행대상인 재산의 존부가 채무자 회사의 수익력 유지 및 회복에 미치는 영향 등 제반 요소를 종합적으로 고려하여 정합니다.

판결이 밝힌 것

서울고법 2009. 8. 20. 선고 2009나12650 판결은, 상계의 의사표시에 채무자의 행위가 전혀 포함되어 있지 않고 그 효과를 채무자의 행위와 동일시할 수 있는 것도 아니며, 통모 등 피고의 출자증권 취득 및 상계를 채무자의 행위와 동일시할 만한 사유도 인정되지 않고 그로써 채권자 사이의 공평을 해한다고 볼 수도 없으므로 제100조 제1항 제2호의 부인 대상이 될 수 없고 제104조의 집행행위 부인 규정을 유추적용할 필요도 없다고 보아 관리인의 예비적 주장을 배척하였습니다. 대법원은 그 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하였습니다.

대법원은 그 법리를 사안에 적용하여, 피고가 2007. 6. 28. 출자증권을 취득하여 자기 앞으로 명의개서하고 2007. 7. 2. 채무자에 대한 융자원리금 채권 144,364,410원과 출자증권의 취득대금 145,843,335원에서 취득비용 729,210원을 공제한 145,114,125원의 채무를 대등액에서 상계한다는 의사표시를 통지한 이상, 그로써 출자증권에 대한 질권을 확정적으로 실행하였으므로, 이는 제104조 후단의 집행행위에 준하여 제100조 제1항 제2호에 의한 부인권 행사의 대상이 될 수 있다고 하였습니다.

해하는지에 관하여는, 채무자가 유리를 제조·가공하여 건설현장 등에 납품, 시공하는 업체로서 그 사업을 영위하려면 피고가 발급하는 입찰보증서, 공사이행보증서, 하자보수보증서 등 각종 보증서가 긴요하고, 피고의 정관 등에 따르면 그 보증서의 보증한도는 해당 조합원이 출자증권에 의하여 보유한 출자지분의 금액을 기준으로 정함을 기록에서 확인하였습니다. 따라서 이 사건 출자증권은 채무자가 영업을 계속하기 위하여 필요한 주요 자산으로서 피고가 이를 취득하면 채무자의 회생에 현저한 지장을 가져올 것임을 쉽게 예상할 수 있으므로, 피고의 출자증권 취득행위는 특별한 사정이 없는 한 회생채권자 등을 해하는 것이라고 판단하였습니다. 그 결과 2007. 6. 28. 출자증권 취득행위는 제100조 제1항 제2호에 의하여 부인될 수 있고, 2007. 7. 2.의 상계행위는 그 효력이 유지될 수 없음이 분명하며, 원심이 그 판시의 이유만으로 관리인의 예비적 주장을 배척한 것은 회생절차에서 부인권 행사의 대상 내지 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이라고 하였습니다.

남는 쟁점

판결은 해하는 행위인지의 판단을 절차적 특수성, 집행행위의 내용, 재산의 존부가 수익력에 미치는 영향 등의 종합적 고려로 정하고, 사안에서는 취득이 '특별한 사정이 없는 한' 회생채권자를 해하는 것의 형태로만 판단합니다. 해하는 판단을 뒤집을 특별한 사정이 무엇을 말하는지는 원심법원에 맡겨져 있고, 다른 종류의 담보물에 대하여 같은 고려가 어떤 결과를 가져오는지는 판결이 밝히지 않습니다.

판결은 집행행위를 부인할 때 행위 주체를 제외하면 제100조 제1항 각 호 중 어느 하나의 요건을 갖추어야 한다고 하면서도, 이 사건에서 제100조 제1항 제2호 단서의 지식 요건이 충족되었는지는 논하지 않았습니다. 또한 질권자가 직접 질물을 매각하거나 취득하는 경우를 넘어서, 집행기관 없이 실행되는 담보권의 경우 등으로 유추가 어디까지 미치는지도 밝히지 않았습니다. 상계의 효력이 달리 어떤 점에서 영향을 받는지도 다루지 않았습니다.

다시 볼 조건

서울고법이 환송 후 부인의 요건이나 특별한 사정에 관하여 판단하거나, 후임 대법원 판결이 집행행위에 대한 유추의 범위나 채권자가 행위자인 경우 위기부인의 지식 요건을 정의하거나, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 또는 제104조가 개정되면 이 브리프를 다시 작성합니다.

다룬 법령

• 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조, 제391조, 제104조

다룬 판결

• 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결 · 판정대장
• 대법원 2002. 7. 9. 선고 99다73159 판결
• 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003다53497 판결 · 판정대장

검증 상태

2026년 10월 24일 국가법령정보센터에서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조, 제104조, 제391조의 현행 문언과 기준이 되는 판결의 판시사항, 판결요지, 이유를 모두 읽었습니다. 인용된 판례인 99다73159, 2003다53497 판결은 공개된 판시사항과 판결요지를 읽었고, 2011다56637 판결은 본문을 열 수 없었습니다.