사전통지와 의견제출을 건너뛴 불이익 처분은 언제 취소되는가: 행정절차법 예외사유를 좁게 읽는 세 판결

질문

행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하면서 미리 알리지 않고 의견을 들을 기회도 주지 않았다면, 처분의 실체가 정당해 보이더라도 그 절차의 흠만으로 처분이 취소되는가. 이 리포트의 출발 질문입니다. 행정절차법 제21조 제1항은 처분의 제목, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견제출기한 등을 미리 당사자등에게 통지하도록 정하고, 제22조 제3항은 청문이나 공청회를 하는 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주도록 정합니다.

물음의 무게는 예외 쪽에 실립니다. 제21조 제4항은 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 통지를 하지 않을 수 있게 합니다. 제22조 제4항은 이 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에 의견청취를 하지 않을 수 있게 합니다. 여기에 제3조 제2항 제9호는 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분 등 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항 가운데 대통령령으로 정하는 사항을 법의 적용 대상에서 뺍니다.

이 리포트는 세 갈래를 따로 봅니다. 첫째, 행정청이 행정지도나 사전 안내 같은 다른 방식으로 미리 알렸다는 사정이 법이 정한 사전통지를 대신할 수 있는지입니다. 둘째, 공무원 인사 관계 법령에 따른 처분이라는 이유만으로 행정절차법의 적용이 통째로 배제되는지입니다. 셋째, 앞선 처분을 따르지 않은 데 대한 유죄판결이 확정되었다는 사정이 뒤이은 처분에서 의견청취를 불필요하게 만드는지입니다.

이 글은 개별 처분의 위법 여부를 판단하지 않습니다. 조문과 판결요지가 말하는 범위에서 확인할 기록과 갈라지는 해석을 정리하고, 판결요지에 나오지 않는 사실관계와 결론의 이유는 원문 확인 대상으로 남깁니다. 세 판결은 2000년, 2013년, 2020년에 선고되었고, 현행 제21조와 제22조에는 2012. 10. 22. 전문개정 표시가, 시행령 제13조에는 2014. 7. 28. 본조신설 표시가 붙어 있으므로 각 처분 당시의 법령을 기준으로 읽어야 한다는 점도 함께 적어 둡니다.

확인할 자료

첫째, 행정절차법 제21조의 현행 구조를 확인할 수 있습니다. 제1항은 통지할 사항으로 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 그 밖에 필요한 사항을 듭니다. 제3항은 의견제출기한을 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하도록 합니다. 제5항은 사전통지를 하지 않을 수 있는 구체적인 사항을 대통령령에 맡기고(2014. 1. 28. 신설), 제6항은 사전통지를 하지 않는 경우 처분을 할 때 당사자등에게 그 사유를 알리도록 합니다(2014. 12. 30. 신설). 두 항 모두 그 전에 내려진 처분에는 없던 규정입니다.

둘째, 제22조의 의견청취 체계를 확인할 수 있습니다. 제1항은 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정한 경우, 행정청이 필요하다고 인정하는 경우, 인허가 등의 취소, 신분·자격의 박탈, 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소 처분을 하는 경우에 청문을 하도록 하고, 제2항은 공청회 개최 사유를 정합니다. 제3항은 그 밖의 침해적 처분에 의견제출의 기회를 주도록 하고, 제4항은 제21조 제4항 각 호의 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에 의견청취를 하지 않을 수 있게 합니다. 제1항에는 2014년과 2022년의 개정 표시가 붙어 있으므로, 처분 당시 청문 대상의 범위가 지금과 같았는지는 따로 확인할 대상입니다.

셋째, 적용 제외의 범위를 확인할 수 있습니다. 제3조 제2항 제9호는 병역법에 따른 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항을 적용 대상에서 뺍니다. 시행령 제2조는 그 사항으로 공무원 인사관계법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항(제3호), 조세관계법령에 의한 조세의 부과·징수에 관한 사항(제5호), 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등에 따라 공정거래위원회의 의결·결정을 거쳐 행하는 사항(제6호) 등을 열거합니다. 시행령의 문언만 보면 인사 처분 전체가 빠지는 것처럼 읽힐 수 있다는 점이 2011두30687의 쟁점과 이어집니다.

넷째, 시행령 제13조의 사전통지 생략사유를 확인할 수 있습니다. 이 조는 2014. 7. 28. 신설되었고, 급박한 위해의 방지 및 제거 등 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급한 처분이 필요한 경우(제1호), 법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우(제2호), 의견청취로 처분의 내용이 미리 알려져 현저히 공익을 해치는 행위를 유발할 우려가 예상되는 경우(제3호), 명확한 기술적 기준에 현저히 미치지 못하는 사실이 객관적인 방법으로 명확히 입증된 경우(제4호), 요건 해당이 명백하고 금액 산정에 재량의 여지가 없는 금전급부 명령 등(제5호)을 듭니다. 2017두66602는 이 가운데 제2호의 의미를 다룹니다.

다섯째, 처분 전후에 행정청과 당사자 사이에 오간 문서입니다. 사전통지서가 있었는지, 있었다면 제21조 제1항 각 호의 사항이 빠짐없이 적혔는지, 의견제출기한이 얼마였는지를 확인할 수 있습니다. 행정지도 공문, 면담 기록, 당사자의 이행 약속이 있었다면 그것이 법정 사전통지의 요소를 갖춘 문서인지, 제22조 제4항이 말하는 의견진술 기회의 명백한 포기 표시인지, 아니면 단순한 협조 의사에 그치는지를 구별해 둘 필요가 있습니다.

여섯째, 처분의 근거 법률과 처분 사유의 시점입니다. 근거 규정이 일정한 사실이 있으면 반드시 처분하도록 한 것인지, 처분 여부와 내용을 행정청이 고르도록 한 것인지가 예외사유 판단과 맞물립니다. 앞선 재판이나 결정이 있었다면 그 재판이 증명한 사실과 이번 처분의 전제 사실이 같은 대상, 같은 시점의 사실인지, 그 사이에 시간이 흘러 사정이 바뀔 여지가 있었는지를 대조할 수 있습니다. 2017두66602에서 문제된 구 폐기물관리법 제48조의 조치명령은 현행 폐기물관리법 제48조 제1항에서도 조치명령대상자에게 기간을 정하여 필요한 조치를 명할 수 있다는 형식으로 규정되어 있습니다.

가능한 해석

한 갈래의 해석은 법정 절차의 형식을 엄격하게 봅니다. 사전통지와 의견제출은 법이 항목과 기한까지 정해 둔 절차이므로, 다른 경로로 사실상 알렸다는 사정은 이를 대신하지 못하고, 예외사유는 문언이 정한 범위로 좁게 읽어야 한다는 것입니다. 세 판결의 판결요지가 공통으로 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 적은 것이 이 읽기와 맞닿아 있습니다.

다른 갈래의 해석은 절차의 목적이 달성되었는지를 봅니다. 당사자가 처분의 원인과 내용을 이미 알았고 의견을 말할 기회도 사실상 있었다면 형식의 흠은 결론에 영향을 주지 않는다는 주장입니다. 행정지도식 사전고지, 당사자의 자진 이행 약속, 같은 내용의 처분이 반복되었다는 사정이 이런 주장의 근거로 제시될 수 있습니다. 다만 99두5870의 판결요지는 행정지도방식에 의한 사전고지나 당사자의 자진 폐공 약속 등의 사유만으로는 예외에 해당한다고 볼 수 없다고 적었으므로, 이 읽기가 설 자리는 판결요지가 다루지 않은 별도 사정이 있는 경우로 좁혀집니다.

적용 제외의 범위에서도 해석이 갈릴 수 있습니다. 넓게 읽으면 공무원 인사 관계 법령에 따른 처분은 그 종류를 가리지 않고 행정절차법 밖에 놓입니다. 좁게 읽으면 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요한 처분, 또는 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 한 처분만 빠집니다. 2011두30687은 뒤의 읽기를 택했으므로, 인사 처분이 문제될 때에는 근거 인사 법령이 그 처분에 별도의 절차를 두고 있는지, 처분의 성질상 절차가 곤란하거나 불필요한지를 먼저 확인하게 됩니다.

재판으로 증명된 사실의 범위를 둘러싼 갈림도 있습니다. 넓게 읽으면 앞선 형사재판이 처분 대상자의 위반을 확인한 이상 뒤의 처분에서 다시 의견을 들을 필요가 없습니다. 좁게 읽으면 재판이 증명한 사실이 이번 처분의 전제 사실 전부를 덮고, 의견을 듣더라도 처분 여부나 수위가 달라질 수 없는 경우에만 예외가 됩니다. 2017두66602는 뒤의 읽기를 택하면서, 처분 근거 규정이 재량행위인지와 앞선 판결 확정 이후의 시간적 간격을 함께 고려했습니다.

절차의 흠이 어떤 효과로 이어지는지도 층을 나누어 읽을 대목입니다. 세 판결의 판결요지는 절차를 거치지 않은 처분이 위법하여 취소를 면할 수 없다고 말하므로 취소 사유로서의 위법을 다룹니다. 2017두66602는 무효확인을 구한 사건이었고 주문은 상고를 기각하고 상고비용을 원고가 부담하도록 했습니다. 판결요지는 예외사유에 해당하지 않는다는 데까지만 적고 있으므로, 절차의 흠이 무효 사유에까지 이르는지에 관한 판단과 그 이유는 판결 원문 전체를 확인해야 할 부분으로 남습니다.

어느 읽기를 취할지는 처분 당시의 법령 문언, 처분 근거 규정의 성격, 사전 접촉 기록의 내용을 시간순으로 맞춘 뒤 독자가 판단할 몫입니다. 이 글은 특정 처분의 적법성을 단정하지 않으며, 해석의 가지와 대조 지점을 나누는 데 그칩니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결은 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항을 근거로 들어 “행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 밝혔습니다. 이어 행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 사전통지나 의견제출 기회 없이 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령을 한 사안에서, “행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다”는 이유로 처분이 위법하다고 했습니다. 주문은 상고를 기각하고 상고비용을 피고가 부담하도록 했습니다.

대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결은 2012. 10. 22. 개정 전의 구 행정절차법과 2011. 12. 21. 개정 전의 구 시행령을 적용하면서, 같은 취지의 원칙을 확인한 뒤 적용 제외의 범위를 좁혔습니다. 판결요지는 “공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이라 하더라도 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야 하고”라고 적고, 이 법리가 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분에도 마찬가지로 적용된다고 했습니다. 주문은 상고를 기각하고 상고비용을 피고가 부담하도록 했습니다.

대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결은 시행령 제13조 제2호의 예외를 “법원의 재판 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우를 의미한다고 보아야 한다”고 풀이하고, “처분의 전제가 되는 ‘일부’ 사실만 증명된 경우이거나 의견청취에 따라 행정청의 처분 여부나 처분 수위가 달라질 수 있는 경우라면 위 예외사유에 해당하지 않는다”고 했습니다.

같은 판결은 1차, 2차 조치명령 불이행으로 유죄판결이 각각 확정된 뒤 사전통지와 의견청취 없이 3차 조치명령을 한 사안에서, 유죄판결 확정 이후 3차 조치명령 당시까지 시간적 간격이 있어 사정변경의 여지가 있고, 유죄판결로 3차 조치명령 당시 방치된 폐기물을 적정하게 처리하지 않고 있다는 처분사유까지 객관적으로 증명되었다고 단정하기 어려우며, 구 폐기물관리법 제48조에 따른 조치명령이 재량행위라는 점을 들어 예외사유에 해당하지 않는다고 했습니다. 주문은 상고를 기각하고 상고비용을 원고가 부담하도록 했으며, 무효확인 청구에 관한 결론의 이유는 판결요지에 나와 있지 않습니다.

실무 확인 질문표

이 항목은 자문이 아니라 기록을 대조할 때 물을 수 있는 질문의 묶음입니다. 첫째, 처분의 성격을 물을 수 있습니다. 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분인지, 근거 규정이 일정한 사실이 있으면 반드시 처분하도록 한 것인지 처분 여부와 내용을 행정청이 고르도록 한 것인지, 처분 당시 적용되던 행정절차법과 시행령의 문언이 무엇이었는지를 확인할 수 있습니다.

둘째, 통지의 존재와 내용을 물을 수 있습니다. 사전통지서가 있었는지, 제21조 제1항 각 호의 사항이 적혔는지, 의견제출기한이 얼마였는지, 통지를 생략했다면 처분 때 그 사유를 알렸는지(현행 제21조 제6항)를 문서와 날짜로 맞출 수 있습니다.

셋째, 예외 주장의 근거를 물을 수 있습니다. 행정청이 제21조 제4항의 몇 호, 시행령 제13조의 몇 호를 근거로 드는지, 재판이나 결정이 증명한 사실과 이번 처분의 전제 사실이 같은지, 그 사이의 시간 간격과 사정변경 가능성은 어떠한지, 당사자의 포기 표시가 명백한 문서로 남아 있는지를 대조할 수 있습니다.

넷째, 적용 제외 여부를 물을 수 있습니다. 처분이 제3조 제2항 각 호와 시행령 제2조 각 호 가운데 어디에 해당한다고 주장되는지, 해당 처분에 행정절차에 준하는 별도 절차가 마련되어 실제로 거쳐졌는지, 처분의 성질상 절차가 곤란하거나 불필요하다는 구체적 사정이 있는지를 확인할 수 있습니다. 어디까지나 확인할 자료의 목록이며 결론은 독자가 내립니다.

용어풀이

침해적 처분은 판결요지가 쓰는 말로, 행정절차법 제21조 제1항과 제22조 제3항이 말하는 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 가리킵니다. 사전통지와 의견제출 의무는 이 범주의 처분에 걸립니다.

사전통지는 처분 전에 처분의 제목, 원인 사실, 내용과 법적 근거, 의견제출 방법과 기한 등을 당사자등에게 알리는 절차입니다. 의견청취는 청문, 공청회, 의견제출을 아우르는 말로 제22조가 그 구분을 정합니다.

적용 제외는 제3조 제2항 각 호에 해당하는 사항에 행정절차법을 적용하지 않는 것을 말합니다. 제9호는 성질상 절차를 거치기 곤란하거나 불필요한 사항과 준하는 절차를 거친 사항 가운데 대통령령으로 정하는 것을 대상으로 하며, 시행령 제2조가 그 목록입니다.

재량행위는 근거 규정이 처분을 할지, 어떤 내용으로 할지를 행정청이 선택하도록 맡긴 행위를 가리키는 강학상 용어입니다. 2017두66602는 구 폐기물관리법 제48조의 조치명령을 재량행위로 보았고, 의견청취가 처분 여부나 수위에 영향을 줄 수 있다는 점을 예외 부정의 근거로 삼았습니다.

출처와 한계

조문 출처는 국가법령정보센터 현행 원문입니다. 행정절차법 제1조, 제3조, 제21조, 제22조는 [시행 2022. 7. 12.] 법률 제18748호, 행정절차법 시행령 제2조, 제13조는 [시행 2023. 8. 1.] 대통령령 제33649호, 폐기물관리법 제48조는 [시행 2026. 9. 18.] 법률 제21467호 기준이며, 대조일은 2026년 10월 16일입니다.

판결 출처는 국가법령정보센터에 실린 세 판결의 판시사항, 판결요지, 주문입니다. 인용한 판결요지는 원문 문구를 그대로 옮겼으며, 사건 당사자와 처분의 구체적 사실은 판결요지에 나온 범위를 넘어 적지 않았습니다. 판결 이유 전문과 하급심 판결은 대조하지 않았습니다.

처분 당시의 구 행정절차법(2012. 10. 22. 개정 전), 구 행정절차법 시행령(2011. 12. 21. 개정 전), 구 폐기물관리법(2015. 7. 20. 개정 전)의 원문은 이 글에서 따로 대조하지 않았습니다. 현행 조문과 처분 당시 조문의 차이는 조문에 붙은 개정·신설 표시로 확인되는 범위에서만 적었습니다.

남는 쟁점

절차의 흠이 취소 사유를 넘어 무효 사유에 이르는지는 남는 물음입니다. 2017두66602는 무효확인 사건이었으나 판결요지는 예외사유 해당 여부까지만 다루므로, 무효와 취소를 가르는 기준이 절차 하자에 어떻게 적용되는지는 판결 원문과 다른 판결을 함께 보아야 합니다.

흠의 치유 문제도 남습니다. 처분 뒤에 의견을 들었거나 소송 과정에서 당사자가 충분히 다툴 기회를 가졌다면 절차의 흠이 보완되는지, 현행 제21조 제6항의 사유 고지를 하지 않은 경우 그 자체로 위법한지는 세 판결의 판결요지가 다루지 않았습니다.

시행령 제13조 각 호와 법 제21조 제4항의 관계도 더 살펴볼 여지가 있습니다. 법 제21조 제5항이 구체적 사항을 대통령령에 맡기고 있으나, 시행령의 생략사유가 법률이 정한 예외보다 넓게 읽히면 위임의 범위가 문제될 수 있습니다. 2017두66602가 시행령 제13조 제2호를 행정절차법의 입법 목적과 의견청취 제도의 취지에 비추어 좁게 풀이한 것도 이 관계와 이어집니다.

같은 내용의 처분이 반복될 때 매번 절차를 거쳐야 하는지, 어느 정도의 시간 간격이나 사정변경이 있어야 새 의견청취가 필요하다고 볼지도 기준이 정리되지 않은 대목입니다. 앞선 처분의 절차 기록이 뒤의 처분에서 어떤 의미를 갖는지는 사안마다 달리 읽힐 수 있습니다.

다시 볼 조건

행정절차법 제3조, 제21조, 제22조나 같은 법 시행령 제2조, 제13조가 개정되거나, 사전통지·의견청취의 예외사유와 적용 제외 범위에 관한 대법원의 새로운 판단이 나오면 이 리포트를 다시 씁니다.

그때에는 처분 당시의 법령을 기준으로 한다는 원칙 아래, 세 판결과 새 판결의 판시사항·판결요지가 말하는 범위에서 예외사유의 갈림을 다시 정리합니다.

다룬 법령

• 행정절차법 제1조, 제3조, 제21조, 제22조
• 행정절차법 시행령 제2조, 제13조
• 폐기물관리법 제48조

다룬 판결

• 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 · 판정대장
• 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 · 판정대장
• 대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(행정절차법 제1조, 제3조, 제21조, 제22조, 행정절차법 시행령 제2조, 제13조, 폐기물관리법 제48조)은 2026년 10월 16일 국가법령정보센터 현행 원문과 대조했습니다. 인용 판결(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결, 대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결)은 국가법령정보센터 판결 원문의 판시사항, 판결요지, 주문과 대조했습니다. 처분 당시의 구 법령 원문과 판결 이유 전문은 대조하지 않았습니다.