위법수집 전자정보와 압수 절차의 증거능력 — 대법원 3개 판결 정리

질문

위법한 절차로 수집된 전자정보를 기초로 획득한 2차적 증거, 구체적으로는 수사기관의 위법 수사 과정을 거친 뒤 피고인이 법정에서 한 진술까지 증거능력이 부정되는 범위는 어디까지인가. 헌법 제12조 제1항과 제3항이 보장하는 적법절차와 진술거부권의 취지가 2차적 증거에까지 어떤 방식으로 작용하는지 밝히는 것이 이 백서의 첫 번째 질문이다.

두 번째로, 압수수색의 대상이 되는 물건을 지배하거나 관리하는 자가 의사능력 있는 미성년자인 경우 영장 제시의 상대방은 누구여야 하는가. 친권자에게 영장을 제시하고 참여 기회를 주는 것만으로 형사소송법 제118조, 제121조, 제219조가 요구하는 절차 요건을 충족시킬 수 있는지, 아니면 미성년자 본인과 그 변호인에게 제시와 참여가 각각 보장되어야 하는지가 문제된다.

세 번째로, 범죄 장소에서 영장 없이 압수한 물건에 대하여 사후 압수수색영장을 청구하였다가 기각된 경우 수사기관의 즉시 반환 의무를 어디까지 엄격히 요구할 것인가. 곧바로 반환하는 것이 현저히 곤란한 특별한 사정의 범위, 그리고 즉시 반환되지 않은 압수물에 대한 피고인의 증거 동의가 그 배제 효과를 치유할 수 있는지가 쟁점이다.

확인할 자료

가장 먼저 세 판결의 판결문 원문과 그 안에서 인용된 조문을 확인해야 한다. 헌법 제12조 제1항과 제3항, 형사소송법 제307조, 제308조, 제308조의2, 제216조 제3항, 제318조 제1항, 구 형사소송법 제118조, 제121조, 제219조의 문언과 판결문이 설정한 판단 기준, 그 기준에 대한 입증 책임의 소재를 함께 대조하는 작업이 선행되어야 한다.

다음으로 압수수색영장 청구서, 발부된 영장 사본, 영장 집행 기록을 확보한다. 영장 제시의 시점과 상대방을 기재한 집행조서, 현장에서 작성된 목록, 미성년자와 친권자의 동석 여부, 변호인 참여 요청과 그 처리 경위가 담긴 문서가 절차 적법성을 판단하는 핵심 자료가 된다.

전자정보의 수집 경위를 보여주는 자료도 빠뜨릴 수 없다. 휴대전화와 저장매체에 대한 포렌식 보고서, 수집 일시와 범위, 원본 보존 조치, 제2 압수수색영장으로 새로 확보한 통화녹음 파일의 취득 경위와 기존 자료와의 중복 여부를 확인하면 위법 수집 증거와 독립된 증거의 경계를 그릴 수 있다.

끝으로 피신과 재판 관련 자료를 확인한다. 피의자 신문조서의 작성 경위, 피고인의 법정 진술 녹음과 속기록, 위법 수사 경험이 진술 형성에 미친 영향을 살필 수 있는 시점별 기록, 압수물의 보관과 반환 처리 내역이 즉시 반환 의무 이행 여부를 판단하는 근거가 된다.

가능한 해석

검사 측에 유리한 해석은 증거 배제를 예방 목적의 규칙으로 보고 그 적용 범위를 좁히는 것이다. 이 관점에서는 수사기관의 위반이 절차의 본질을 침해할 정도에 이르지 않았거나 수집 증거와 2차 증거 사이의 인과관계가 시간의 경과나 독립된 취득 경로 때문에 약해진 경우, 그리고 증거 동의가 있는 경우에는 배제 효과가 생기지 않는다고 본다. 현장에서 영장 없이 압수한 물건도 사후에 독립된 근거로 다시 확보한 자료와 구분하여 취급할 수 있다는 점이 강조된다.

피고인 측에 유리한 해석은 배제 법칙을 헌법 제12조의 실질적 보장으로 보고 넓게 적용하는 것이다. 이 관점에서는 인과관계의 희석이나 단절이 예외에 해당한다는 점을 검사가 구체적이고 특별한 사정으로 증명해야 하고, 증명이 없는 한 위법 수집 전자정보와 그에 기초한 법정진술은 모두 유죄 인정의 증거에서 제외되어야 한다. 영장 제시 의무를 형식적 요건이 아니라 처분을 받는 자의 방어권 보장 절차로 본다면 미성년자 본인에게 제시하지 않은 압수물도 배제되어야 한다고 주장할 수 있다.

세 번째 대립축은 절차 위반의 효과가 상대적인지 절대적인지에 관한 것이다. 즉시 반환 의무 위반을 배제 사유로 규정한 형사소송법 제216조 제3항과 제308조의2를 증거 동의로도 회복될 수 없는 강행 규정으로 보는 해석과, 피고인의 자발적인 증거 동의나 비례 원칙을 고려하여 예외를 넓힐 수 있다는 해석이 맞선다. 미성년자 영장 제시 의무를 확대 해석할 것인지 축소 해석할 것인지에 대해서도 보호 목적을 앞세우는 견해와 문언의 한계를 중시하는 견해가 나뉜다.

판결이 밝힌 것

대법원 2023도12127(2025. 11. 20. 선고)은 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙임을 명시했다. 위법하게 수집된 전자정보를 근거로 한 피고인의 법정진술도 2차적 증거에 해당하여 배제되고, 전체적 종합적으로 고려하여 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 평가되는 예외적인 경우에 한하여 예외가 인정된다. 그러한 예외에 해당할 만한 구체적이고 특별한 사정이 있다는 점은 검사가 증명하여야 한다.

대법원 2022도2071(2024. 12. 24. 선고)은 헌법 제12조 제3항과 구 형사소송법 제118조, 제121조, 제219조를 근거로, 압수수색의 처분을 받는 자가 의사능력 있는 미성년자라면 영장을 반드시 그 미성년자에게 제시하여야 하고 친권자에 대한 영장 제시로 이를 갈음할 수 없다고 판단했다. 참여 기회의 보장도 의사능력 있는 미성년자 본인이나 그 변호인을 기준으로 판단하여야 하며, 친권자에게 참여 기회를 주었다는 사실만으로 절차 위반 시정이나 적법화의 근거가 될 수 없다. 이 사안에서 절차 위반은 형사소송법 제308조의2에 따른 증거 능력 판단으로 이어진다.

대법원 2024도10062(2024. 10. 8. 선고)은 형사소송법 제216조 제3항에 따라 범죄 장소에서 영장 없이 압수한 물건에 대하여 사후 압수수색영장을 청구하였다가 발부받지 못한 때에는 수사기관이 압수물을 즉시 반환하여야 하고, 즉시 반환하지 아니한 압수물은 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 보았다. 즉시 반환은 곧바로 반환하는 것이 현저히 곤란한 특별한 사정이 없는 한 영장이 기각되는 바로 그때 반환 절차에 착수하여 지체 없이 압수 이전의 상태로 회복시켜 주는 것을 의미한다. 형사소송법 제318조 제1항에 의한 증거 동의가 있더라도 이러한 배제 효과는 치유되지 않는다.

실무 확인 질문표

첫째, 압수수색영장의 제시 상대방이 사건 기록상 누구로 특정되어 있는지 확인한다. 처분을 받는 자가 미성년자라면 그 미성년자의 의사능력 판단 근거, 영장 제시의 시점과 방법, 친권자 제시만으로 절차를 마친 것은 아닌지 집행조서와 현장 기록으로 대조하여야 한다.

둘째, 쟁점 증거의 취득 경로를 시간 순으로 정리하여 위법 수집 증거와 2차적 증거의 연결 고리를 그린다. 전자정보의 수집 시점, 포렌식 범위, 법정진술이 형성된 시점, 제2 압수수색영장으로 새로 확보한 파일의 취득 경위를 나란히 놓고 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 주장할 근거가 무엇인지 점검한다.

셋째, 압수물의 반환 처리가 법이 정한 시점에 이루어졌는지 확인한다. 사후 압수수색영장의 기각 시점과 반환 절차 착수 시점 사이의 간격, 보관 장소의 이동 기록, 압수 이전의 상태로 회복된 정도를 기록으로 확인하고, 곧바로 반환하는 것이 현저히 곤란한 특별한 사정이 있었다면 그 사정을 뒷받침하는 자료가 존재하는지 살핀다.

넷째, 입증 책임과 증거 동의의 처리 방식을 점검한다. 인과관계 희석 또는 단절에 해당하는 예외 사정은 검사가 증명하여야 한다는 기준을 전제로, 검사 측이 제시하는 증명 자료와 피고인 측이 다투는 지점을 구분하고, 증거 동의가 적법한 절차로 이루어졌는지와 그 동의의 효력 범위가 어디까지인지 기록으로 확인한다.

용어풀이

위법수집증거 배제법칙이란 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 어겨 수집한 증거를 유죄 인정의 증거로 쓰지 못하게 하는 규칙이다. 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 규정하며, 이 규칙은 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려는 취지에 따른 것이다.

2차적 증거란 원래의 위법 수집 증거를 발단으로 하여 이후에 얻어진 증거를 말한다. 예를 들어 위법하게 수집된 전자정보의 내용을 근거로 진행된 조사에서 나온 피고인의 법정진술이 이에 해당한다. 이와 달리 위법 수집 증거와 무관하게 독립된 경로로 확보한 증거는 그 자체로는 배제되지 않으며, 두 가지를 구분하는 핵심 기준이 수집 증거와 후발 증거 사이의 인과관계이다.

즉시 반환 의무란 영장 없이 압수한 물건에 대하여 사후 압수수색영장을 청구하였다가 발부받지 못한 때 수사기관이 그 물건을 곧바로 돌려주어야 한다는 의무이며, 형사소송법 제216조 제3항에 따른다. 형사소송법 제318조 제1항은 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다고 정하는데, 대법원 2024도10062는 이 동의가 즉시 반환 의무 위반으로 생긴 배제 효과를 치유하지 못한다고 보았다.

출처와 한계

이 백서는 국가법령정보센터에서 확인한 헌법, 형사소송법, 구 형사소송법, 형법, 한국환경산업기술원법의 조문과 대법원 2023도12127, 대법원 2022도2071, 대법원 2024도10062의 판결문만을 근거로 작성되었으며, 2026-10-15 시점의 자료를 기준으로 한다. 인용된 판결은 이 세 건에 한정하며, 그 밖의 사건번호나 판례는 기재하지 않았다.

이 자료는 일반적인 연구 목적의 사법쟁점 정리 자료이지 특정 사안에 대한 법률 자문이 아니며, 변호사의 조언을 대체하지 않는다. 판결문의 전문과 관련 법령의 최신 개정 여부를 직접 확인하지 않은 채 이 백서만으로 소송이나 수사 대응을 결정해서는 안 되고, 구체적 사안에서는 반드시 판결 원문과 관계 기록을 확인한 뒤 담당 변호사의 검토를 받아야 한다.

남는 쟁점

첫 번째 남는 쟁점은 위법 수집된 전자정보와의 연관성에도 불구하고 제2 압수수색영장으로 새로 수집된 추가 통화녹음 파일을 독립된 증거로 인정할 수 있는지이다. 대법원 2023도12127은 피고인의 법정진술이 다른 독립된 증거에서 기인하는 등 1차적 증거와 무관하게 이루어졌다고 평가된다면 인과관계의 희석 또는 단절을 인정할 수 있으나, 그러한 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다고 설시하였으므로, 위 추가 통화녹음 파일에 그러한 예외가 실제로 인정되는지는 대법원 2023도12127의 기준만으로는 정해지지 않았다.

두 번째 남는 쟁점은 의사능력이 없는 미성년자가 지배하거나 관리하는 물건을 압수할 때 영장을 누구에게 제시하여야 하는지, 그리고 수사기관이 압수물을 곧바로 반환하는 것이 현저히 곤란한 특별한 사정에 무엇이 포함되는지이다. 세 판결은 이러한 경계 사안의 판단 기준과 구체적 사례 유형을 직접 제시하지 않았으므로, 이후의 판례에서 정리될 필요가 있다.

다시 볼 조건

형사소송법 제308조의2, 제216조 제3항, 제318조 제1항, 제118조, 제121조, 제219조의 개정이 이루어지거나 관련 조문의 문언이 바뀌는 경우, 그리고 이 백서가 다룬 세 판결의 기준을 보완하거나 변경하는 대법원 판결이 선고되는 경우에는 이 백서의 전부를 다시 검토하여야 한다.

또한 위법 수집 전자정보의 배제 범위, 미성년자에 대한 영장 제시 의무, 즉시 반환 의무의 이행 시점에 관한 대법원의 새로운 해석이나 하급심 판결의 흐름이 확인되는 경우, 그리고 각 사안에서 절차 위반의 정도나 증거 동의의 효과를 달리 판단한 자료를 확보하게 되는 경우에는 해당 부분을 갱신하고 표준과 입증 책임의 기술을 다시 정리하여야 한다.

다룬 법령

• 헌법 제12조 제1항, 제12조 제3항
• 형사소송법 제118조, 제121조, 제216조 제3항, 제219조, 제307조, 제308조, 제308조의2, 제318조 제1항
• 구 형사소송법(2022. 2. 3. 법률 제18799호로 개정되기 전의 것) 제118조, 제121조, 제219조
• 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항
• 한국환경산업기술원법 제32조

다룬 판결

• 대법원 2025. 11. 20. 선고 2023도12127 판결 · 판정대장
• 대법원 2024. 12. 24. 선고 2022도2071 판결 · 판정대장
• 대법원 2024. 10. 8. 선고 2024도10062 판결 · 판정대장

검증 상태

관련 조문 원문과 대법원 2023도12127·대법원 2022도2071·대법원 2024도10062 판결문을 2026-10-15 기준 국가법령정보센터에서 대조했다. 이 백서는 다룬 판결에 적은 세 판결만 인용한다.