공동정범으로 인정하려면 무엇을 입증해야 합니까? 공동가공의 의사와 기능적 행위 지배에 관한 대법원 2018도20415 판결

질문

형법 제30조는 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다고 정하고, 형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다고 정합니다. 문제는 형법 제30조에 따라 공동정범으로 인정하려면, 다른 사람이 실행한 범행에 대하여 어떤 주관적 요소를 갖추어야 하고, 범행의 실행에 어떤 역할을 하여야 하며, 검사가 그 두 가지를 어느 정도로 입증하여야 하는지입니다.

대법원 2018도20415 판결은 검사의 상고 사건에서 그 문제를 제기합니다. 제1심은 피고인들에게 코스피200 관련 거래와 지수조종 혐의로 유죄를 선고하였고, 서울고등법원은 이를 파기하고 무죄를 선고하였으며, 대법원은 그 무죄 판결이 공동정범에 관한 법리를 오해한 것인지 판단하였습니다.

확인할 자료

조문은 형법 제30조와 형사소송법 제308조입니다. 형법 제30조는 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌하고, 형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다고 정합니다. 이 글에서 읽은 원문에서 형법 제30조는 2026년 9월 29일 법률 제22007호로, 형사소송법 제308조는 같은 날 법률 제22009호로 각각 일부개정된 것으로 공포되어 있으며, 이 판결은 공동정범의 성립과 증거의 평가를 규율하는 조문으로 형법 제30조와 형사소송법 제308조를 적용합니다.

판결은 대법원 2018도20415 판결(2023. 12. 21. 선고)과 이 판결이 인용한 두 판결입니다. 대법원 2002도5112 판결(2005. 3. 11. 선고)은 종합병원이 환자들로부터 진료비를 과다 징수한 사안에서, 병원장이 대략의 인식이 있었다고 하더라도 직원들과 공모하여 이를 편취하였다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례입니다. 대법원 2017도21033 판결(2018. 5. 11. 선고)은 공동정범의 성립요건과 그 성립 여부에 대한 증명 정도를 판시사항으로 합니다.

가능한 해석

이 판결은 형법 제30조에 두 가지 요소가 있다고 읽습니다. 주관적 요건은 공동가공의 의사이고, 객관적 요건은 공동의사에 의한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실입니다. 두 가지가 모두 필요한 것으로, 이 판결은 이를 공동정범이 성립하기 위한 요건으로 제시합니다.

공동가공의 의사의 내용에 관하여 이 판결은 분명히 합니다. 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족합니다. 그 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 합니다. 대법원 2002도5112 판결과 대법원 2017도21033 판결을 참조하여, 이 판결은 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여, 그와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되어야 한다고 요구합니다.

증명의 정도에 관하여 이 판결은, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 봅니다. 형사소송법 제308조는 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 맡기지만, 이 판결은 그 틀 안에서 결과가 심사될 수 있는 것으로 봅니다. 즉 원심의 판결이유를 관련 법리와 기록에 비추어, 필요한 심리를 다하지 않았는지, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났는지, 공모와 기능적 행위지배 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영향을 미쳤는지를 살핍니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2018도20415 판결(2023. 12. 21. 선고)은 검사의 상고를 모두 기각하였습니다. 서울고등법원 2018. 12. 12. 선고 2016노603 판결은 공소사실이 입증되었다고 보아 유죄를 선고한 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고하였는데, 검사가 제출한 증거만으로는 판결이 밝힌 사항이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵다고 판단하였습니다. 이 판결에 기록된 관련 행위는 제1심 공동피고인들의 것으로, 이들은 코스피200 지수 하락 시 이익을 얻는 투기적 포지션을 구축하고 코스피200 지수를 조종한다고 한 것이며, 문제는 그 행위를 피고인 1에게 돌릴 수 있는지였습니다. 대법관 민유숙이 재판장을, 대법관 천대엽이 주심을 맡았습니다.

이 판결에 기록된 바와 같이, 원심은 피고인 1이 제1심 공동피고인들이 투기적 포지션을 구축하고 코스피200 지수를 조종한다는 사실을 인식·용인하였다는 점이나, 피고인 1이 제1심 공동피고인들과 공동의 의사로 투기적 포지션을 구축하거나 시세조종행위에 필요한 아이디어 제공 등 범행에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위 지배를 하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵다고 하였습니다.

위와 같은 판결이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴본 결과, 대법원은 그러한 하자를 찾지 못하였습니다. 원심판결에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났거나 공동정범에서 공모와 기능적 행위지배 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 보아, 상고를 모두 기각하고 무죄 판결이 그대로 유지되었습니다.

남는 쟁점

원심이 입증되지 않았다고 본 사항을 서술하면서, 이 판결의 이유는 범행에 대한 본질적인 기여의 형태로 투기적 포지션 구축과 시세조종행위에 필요한 아이디어 제공을 듭니다. 이 판결은 기여가 본질적인 것으로 인정되기 위하여 어느 정도 실질적이어야 하는지 정하지 아니하고, 다른 사실관계에서 범행을 막지 아니한 사람과 공동의 계획을 실행하기 위하여 다른 사람의 행위를 이용한 사람 사이의 선을 긋지도 아니합니다. 그 경계는 사건마다 정하여져야 합니다.

이 판결은 집단 범행에서 개별 참가자에게 입증 요건을 어떻게 적용하는지도 열어 둡니다. 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되어야 한다고 지시하지만, 각 사람에 대하여 어떤 역할이나 권유에 관한 증거로 충분한지는 정하지 아니하며, 무죄 판결에 대한 심사는 원심의 평가가 이 판결이 적시한 법적 한계를 넘었는지에 국한되었습니다.

다시 볼 조건

형법 제30조나 형사소송법 제308조가 공동정범의 요건이나 증거의 평가를 바꾸는 방향으로 개정되거나, 대법원이 사람의 역할이 기능적 행위 지배가 되는 기여의 기준을 정하거나, 용인과 공동가공의 의사의 구별을 특정 사실관계에서 밝히는 판결을 선고하면, 이 글을 다시 살펴봅니다.

다룬 법령

• 형법 제30조
• 형사소송법 제308조

다룬 판결

• 대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결 · 판정대장
• 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결
• 대법원 2018. 5. 11. 선고 2017도21033 판결

검증 상태

이 글에서 읽은 원문은 2026년 10월 24일 국가법령정보센터에서 읽었습니다. 이 판결은 판시사항, 참조조문과 전문을, 인용한 두 판결은 각각 판결요지와 판시사항을 포함합니다.