주주권 행사의 기한과 기준일은 문언대로만 읽히는가: 소집허가 뒤의 상당한 기간, 의결권 대리행사의 서면, 주식매수가격의 기준일

질문

주주가 회사의 의사결정에 참여하거나 그 결정에서 빠져나오는 길은 대부분 기간과 형식과 기준일로 짜여 있습니다. 소수주주는 이사회에 소집을 청구한 뒤 법원의 허가를 받아 총회를 소집하고, 대리인은 대리권을 증명하는 서면을 총회에 내며, 의결권을 나누어 행사하려는 주주는 미리 회사에 통지하고, 상장법인의 합병에 반대한 주주의 매수가격은 이사회 결의일 전일을 기준으로 산정됩니다. 이 문턱들이 결의의 효력과 주식의 값을 가릅니다.

이 리포트는 세 물음을 다룹니다. 첫째, 법원이 소집기간을 정하지 않고 총회 소집을 허가했다면 소수주주는 언제까지 소집할 수 있는가. 둘째, 회사는 의결권의 대리행사를 어디까지 제한하거나 거절할 수 있고, 위임장 외 서류를 지참하지 않았거나 통지 기한을 넘긴 사정은 의결권 행사의 효력에 어떤 영향을 주는가. 셋째, 상장법인 합병의 반대주주가 낸 매수청구에서 법원은 법령이 정한 이사회 결의일 전일 기준을 벗어나 다른 시점의 시장주가를 쓸 수 있는가.

세 물음은 회사의 총회 운영과 법률관계의 안정, 주주의 권리 보장이라는 두 이익을 기한과 형식으로 조정한 규정을 어떻게 읽을지라는 하나의 축 위에 있습니다. 아래에서 보듯 세 재판은 문언에 없는 시간적 제약을 더하기도 하고, 문언이 요구하는 형식을 취지에 비추어 완화하기도 하며, 법령이 정한 산정 기준일을 사안에 따라 옮기기도 했습니다.

이 글은 2009년, 2018년, 2022년에 선고된 세 재판의 판시사항·판결요지·주문이 말하는 범위에서 확인할 자료와 해석의 갈림을 정리하며, 특정 결의의 효력이나 특정 주식의 공정한 가격을 판단하지 않습니다. 2005다22701이 참조조문으로 든 상법 제368조 제3항의 대리권 증명 서면 규정은 현행 원문에서 제368조 제2항에 있고 2014. 5. 20. 개정 표시가 붙어 있으며, 제368조의2 제1항도 현행 문언은 주주총회일의 3일전에 서면 또는 전자문서로 통지하도록 하여 판결이 옮긴 당시 문언과 다릅니다. 총회와 합병이 있었던 당시의 법령을 기준으로 읽어야 하는 이유입니다.

확인할 자료

첫째, 소수주주의 소집청구 규정을 확인할 수 있습니다. 상법 제366조 제1항은 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 회의의 목적사항과 소집의 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있게 하고, 제2항은 청구 후 지체 없이 소집절차를 밟지 않으면 청구한 주주가 법원의 허가를 받아 총회를 소집할 수 있게 합니다. 비송사건절차법 제80조 제1항은 허가 신청 시 이사가 소집을 게을리한 사실을 소명하도록 하고, 제81조는 이유를 붙인 결정으로 재판하되 인용 재판에 불복할 수 없게 하며, 제72조 제1항은 본점 소재지 지방법원 합의부의 관할을 정합니다. 어느 조문도 허가 뒤 소집까지의 기간을 정하지 않는다는 점이 2016다275679의 출발점입니다.

둘째, 회사와 이사 사이의 소에서 회사를 누가 대표하는지에 관한 규정입니다. 상법 제394조 제1항은 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우 감사가 그 소에 관하여 회사를 대표하도록 합니다. 제386조 제2항은 이사의 원수를 결한 경우 법원이 이해관계인의 청구로 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있게 하고, 제389조 제3항은 이를 대표이사에 준용합니다. 법원이 선임한 일시대표이사가 회사를 대표하여 이사 지위를 다투는 경우가 2016다275679의 두 번째 쟁점이었습니다.

셋째, 의결권 행사에 관한 규정입니다. 현행 상법 제368조 제2항은 주주가 대리인으로 하여금 의결권을 행사하게 할 수 있고 그 대리인은 대리권을 증명하는 서면을 총회에 제출하도록 합니다. 제368조의2 제1항은 2 이상의 의결권을 가진 주주가 이를 통일하지 않고 행사할 수 있되 주주총회일의 3일전에 회사에 서면 또는 전자문서로 그 뜻과 이유를 통지하도록 하고, 제2항은 주식의 신탁을 인수하였거나 타인을 위하여 주식을 가지고 있는 경우 외에는 회사가 불통일행사를 거부할 수 있게 합니다. 제376조 제1항은 소집절차나 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 등에 결의의 날부터 2월 내 결의취소의 소를 허용하고, 제529조는 합병무효를 일정한 자가 합병등기일부터 6월 내에 소만으로 주장하게 합니다.

넷째, 반대주주의 주식매수청구 규정입니다. 상법 제374조의2 제4항은 매수가액 협의가 이루어지지 않으면 회사나 주주가 법원에 매수가액의 결정을 청구할 수 있게 하고, 제5항은 법원이 회사의 재산상태 그 밖의 사정을 참작하여 공정한 가액으로 산정하도록 합니다. 제522조의3은 합병반대주주의 주식매수청구권을, 제530조 제2항은 제374조의2 제2항 내지 제5항의 합병 준용을 정합니다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(자본시장법) 제165조의5 제3항은 주권상장법인의 경우 협의가 이루어지지 않으면 이사회 결의일 이전에 증권시장에서 거래된 해당 주식의 거래가격을 기준으로 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산정된 금액을 매수가격으로 하고, 그 가격에도 반대하면 법원에 매수가격의 결정을 청구할 수 있게 합니다.

다섯째, 산정 방법과 재판 절차에 관한 규정입니다. 자본시장법 시행령 제176조의7 제3항 제1호는 증권시장에서 거래가 형성된 주식의 경우 이사회 결의일 전일부터 과거 2개월, 1개월, 1주일간의 최종시세가격을 거래량으로 가중산술평균한 세 가격의 산술평균가격을 정하고, 제2호는 거래가 형성되지 않은 주식의 가격을 따로 정합니다. 비송사건절차법 제11조는 법원이 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정하는 증거의 조사를 하도록 하고, 제86조의2 제1항은 주식매수가액 결정 재판 전에 주주와 이사의 진술을 듣도록, 제2항은 여러 신청사건이 동시에 계속 중이면 심문과 재판을 병합하도록 합니다.

여섯째, 사실 자료입니다. 소집허가 사건이라면 허가결정의 목적사항과 소집기간 기재 여부, 허가일과 실제 소집일 사이의 기간, 그 사이 이사와 주주 구성 등 허가의 기초가 된 사정의 변화, 뒤늦게 소집한 경위와 이유가 필요합니다. 의결권 사건이라면 총회 당일의 위임장과 참석장, 인감증명서 접수 기록, 대리권을 거절한 사유, 불통일행사 통지의 도달 일시와 회사의 수용 여부를 대조할 수 있습니다. 매수가격 사건이라면 이사회 결의일과 합병 공시일, 시장 참여자의 합병 예상을 보여 주는 보고서, 관련 회사의 상장일, 그 기간의 주가 추이가 쟁점에 대응합니다.

가능한 해석

소집허가의 시한에 관하여 문언에 충실한 읽기는 상법 제366조 제2항과 허가결정이 기간을 정하지 않았다면 소수주주의 소집권한에도 시간적 제약이 없다고 봅니다. 취지를 앞세우는 읽기는 허가로 결의할 사항이 이미 정해졌고 시간이 지나면 허가의 기초가 된 사정이 바뀔 수 있으며, 이사회가 소집청구를 받으면 지체 없이 소집절차를 밟아야 하는 것과 균형을 맞추어야 하므로 상당한 기간 내에 소집해야 한다고 봅니다. 2016다275679는 후자를 택했지만 상당한 기간을 숫자로 정하지 않고 판단 요소만 열거했으므로, 다툼은 개별 사안에서 그 요소를 어떻게 저울질하는지로 옮겨 갑니다.

의결권 대리행사에 관하여 형식을 중시하는 읽기는 회사가 정한 위임장 양식과 인감증명서, 참석장 같은 확인 서류를 갖추지 못하면 회사가 대리권을 거절할 수 있다고 봅니다. 실질을 중시하는 읽기는 상법이 요구하는 대리권 증명 서면이 위임장이고 나머지 서류는 확인의 방편이므로, 다른 방법으로 위임의 사실을 증명할 수 있으면 회사가 대리권을 부정할 수 없다고 봅니다. 2005다22701은 서류 문제에서는 실질의 읽기를 택하면서도, 대리인 자격을 주주로 한정한 정관 규정은 총회 교란을 막는 합리적이고 상당한 제한으로 유효하다고 보았습니다.

다만 그 정관 규정의 적용 범위는 다시 취지로 좁혀집니다. 주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사가 소속 공무원이나 직원에게 의결권을 대리행사하게 하는 경우에는 주주 내부의 의사결정에 따른 대표자의 의사가 반영되어 총회가 교란될 위험이 없고, 이를 거부하면 사실상 그 주주의 의결권 행사 기회를 빼앗게 된다는 것입니다. 정관의 문언을 그대로 적용하는 읽기와 정관 조항의 목적이 미치는 범위에서만 적용하는 읽기가 여기서 갈리며, 판결은 뒤의 읽기를 택했습니다.

불통일행사 통지의 기한에 관하여 엄격한 읽기는 3일의 기간이 문언상 요건이므로 늦게 도착한 통지에 따른 불통일행사는 결의방법의 하자가 된다고 봅니다. 완화된 읽기는 그 기간이 회사에 거부 여부를 판단할 시간을 주고 총회 사무운영에 지장을 주지 않기 위한 것이므로, 회사가 스스로 지장이 없다고 보고 받아들였다면 위법하지 않다고 봅니다. 2005다22701은 통지가 회일 3일 전에 회사에 도달할 것을 요한다고 하면서도 완화된 읽기를 택하되, 주주평등의 원칙 위반이나 결과 조작을 위한 자의적 수용이라는 특별한 사정을 예외로 남겼습니다. 회사의 수용 재량이 특정 주주에게 유리하게 쓰였는지가 이 예외를 가르는 사실이 됩니다.

매수가격의 기준일에 관하여 법적 안정성을 앞세우는 읽기는 자본시장법 제165조의5 제3항과 시행령 제176조의7 제3항 제1호가 이사회 결의일 전일을 기준으로 삼은 이상 법원도 그 기준을 따르는 것이 예측 가능성에 맞는다고 봅니다. 공정성을 앞세우는 읽기는 그 기준일이 주식의 가치가 합병의 영향을 받기 전의 시점을 잡기 위한 장치이므로, 공시 전에 시장이 이미 합병을 예상해 주가가 영향을 받았다면 그 이전의 시점을 써야 한다고 봅니다. 2016마5394는 후자를 택하면서도, 순자산가치나 수익가치와 다소 차이가 난다는 사정만으로 시장주가를 쉽게 배척해서는 안 된다고 하여 시장주가 원칙을 유지했습니다.

세 재판은 모두 기한과 형식과 기준일의 취지를 먼저 묻고 그 취지에서 문언을 보충하거나 완화했지만, 방향이 같지는 않습니다. 소집허가 사건에서는 문언에 없는 제약을 더해 소수주주의 권한을 좁혔고, 의결권 사건에서는 형식 요건을 완화해 주주의 의결권 행사를 넓혔으며, 매수가격 사건에서는 산정 기준일을 옮겨 반대주주를 보호했습니다. 어느 읽기를 취할지는 결정문과 총회 기록, 공시와 주가 자료를 맞춘 뒤 독자가 판단할 몫입니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결은 법원이 상법 제366조 제2항에 따라 총회 소집을 허가하면서 소집기간을 구체적으로 정하지 않은 경우에도 “소집허가를 받은 주주는 소집의 목적에 비추어 상당한 기간 내에 총회를 소집하여야 한다”고 하고, “총회소집허가결정일로부터 상당한 기간이 경과하도록 총회가 소집되지 않았다면, 소집허가결정에 따른 소집권한은 특별한 사정이 없는 한 소멸한다”고 밝혔습니다. 상당한 기간의 경과 여부는 총회소집의 목적과 허가결정이 내려진 경위, 허가결정과 총회소집 시점 사이의 기간, 허가결정의 기초가 된 사정의 변경 여부, 뒤늦게 총회가 소집된 경위와 이유 등을 고려하여 판단하라고 했습니다.

같은 판결은 상법 제394조 제1항이 감사로 하여금 회사를 대표하도록 한 것은 “이사와 회사 양자 간에 이해의 충돌이 있기 쉬우므로, 그 충돌을 방지하고 공정한 소송수행을 확보하기 위한 것이다”라고 하고, 회사를 적법하게 대표할 사람이 없다는 이유로 주주가 일시대표이사 및 이사의 선임을 신청하여 변호사가 일시대표이사 및 이사로 선임된 사안에서 그 일시대표이사가 소수주주 소집 총회에서 선임된 이사를 상대로 한 이사 지위 부존재 확인의 소에서 회사를 대표하더라도 공정한 소송수행을 저해한다고 보기 어려워 위 조항이 적용되지 않는다고 했습니다. 주문은 상고를 모두 기각했습니다.

대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701 판결은 주주의 의결권 대리행사가 무제한 허용되는 것은 아니어서 “그 의결권의 대리행사로 말미암아 주주총회의 개최가 부당하게 저해되거나 혹은 회사의 이익이 부당하게 침해될 염려가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 회사가 이를 거절할 수 있다”고 했습니다. 대리권을 증명하는 서면은 위임장을 말하며, 인감증명서나 참석장 등을 지참하지 않았더라도 “다른 방법으로 위임장의 진정성 내지 위임의 사실을 증명할 수 있다면 회사는 그 대리권을 부정할 수 없다”고 했습니다. 대리인 자격을 주주로 한정한 정관 규정은 유효하지만, 주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 소속의 공무원, 직원 또는 피용자 등이 그 주주를 위하여 의결권을 대리행사하는 것은 허용되어야 한다고 보았습니다.

같은 판결은 원문을 열 수 없어, 불통일행사 통지의 도달 시기와 늦은 통지의 수용, 상임대리인의 재위임과 예탁기관에 대한 대리행사 신청, 판시사항과 주문에 관해 무엇을 정했는지 확인하지 못했습니다.

대법원 2022. 4. 14.자 2016마5394 결정은 상장법인 합병 반대주주의 매수가격 결정에서 “법원은 원칙적으로 해당 법인의 시장주가를 참조하여 매수가격을 산정하여야 한다”고 하면서도 반드시 시행령이 정한 산정 방법에 따라서만 산정할 것은 아니라고 했고, “단순히 시장주가가 순자산가치나 수익가치에 기초하여 산정된 가격과 다소 차이가 난다는 사정만으로 시장주가가 주권상장법인의 객관적 가치를 반영하지 못한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다”고 했습니다. 직권탐지주의 아래에서도 사실 인정에는 “통상인이라면 의심을 품지 않을 정도의 고도의 개연성이 인정되어야 한다는 점은 민사소송에서와 동일하다”고 했습니다. 나아가 “합병 사실이 공시되지는 않았으나 자본시장의 주요 참여자들이 합병을 예상함에 따라 시장주가가 이미 합병의 영향을 받았다고 인정되는 경우까지 반드시 이사회 결의일 전일을 기준으로 주식매수가격을 산정하여야 한다고 볼 수 없다”고 하여, 계열회사 사이의 합병에서 상대회사의 상장일 전일을 기준일로 삼은 원심을 수긍하고 재항고를 모두 기각했습니다.

실무 확인 질문표

이 항목은 자문이 아니라 기록을 대조할 때 물을 수 있는 질문의 묶음입니다. 첫째, 소집허가의 시간표를 물을 수 있습니다. 허가결정이 목적사항과 소집기간을 어떻게 적었는지, 허가일부터 소집통지와 총회일까지 얼마가 걸렸는지, 그 사이 이사 선임이나 주식 양도 등 허가의 기초가 된 사정이 바뀌었는지, 늦어진 이유를 보여 주는 자료가 있는지를 확인할 수 있습니다.

둘째, 총회장의 접수 기록을 물을 수 있습니다. 회사가 대리인에게 어떤 서류를 요구했고 무엇을 이유로 거절했는지, 거절된 대리인이 위임의 사실을 다른 방법으로 증명하려 했는지, 정관상 대리인 자격 제한이 있다면 거절된 대리인이 주주 소속 직원 등에 해당하는지를 접수 대장과 회의록으로 대조할 수 있습니다.

셋째, 통지와 신청의 도달 일시를 물을 수 있습니다. 불통일행사 통지나 대리행사 신청이 언제 회사나 예탁기관에 도달했는지, 회사가 이를 받아들인 경위와 다른 주주에게도 같은 기준을 적용했는지, 그 수용이 결의 결과에 어떤 영향을 주었는지를 날짜별로 맞출 수 있습니다.

넷째, 주가가 합병의 영향을 받기 시작한 시점을 물을 수 있습니다. 이사회 결의일과 공시일, 합병 가능성을 언급한 금융투자업자 보고서와 보도의 시점, 관련 회사의 상장 시점, 그 전후의 주가와 거래량 변화를 신뢰성 있는 자료로 확인할 수 있습니다. 어디까지나 확인할 자료의 목록이며 결론은 독자가 내립니다.

용어풀이

총회소집허가는 소수주주의 소집청구에도 이사회가 지체 없이 소집절차를 밟지 않을 때 법원이 그 주주에게 총회 소집을 허가하는 재판을 말합니다. 2016다275679는 이 허가로 생긴 소집권한이 상당한 기간이 지나면 특별한 사정이 없는 한 소멸한다고 보았습니다.

대리권을 증명하는 서면은 상법이 대리인에게 총회 제출을 요구하는 서면으로, 2005다22701은 이를 위임장으로 보았습니다. 회사가 함께 요구하는 인감증명서나 참석장은 대리인의 자격을 더 확실하게 확인하기 위한 방편으로 설명됩니다.

의결권의 불통일행사는 2 이상의 의결권을 가진 주주가 일부는 찬성, 일부는 반대하는 식으로 의결권을 나누어 행사하는 것을 말합니다. 현행 상법 제368조의2는 사전 통지와 회사의 거부 가능성을 함께 정합니다.

직권탐지주의는 법원이 당사자의 주장에 구애되지 않고 스스로 재판의 기초 자료를 수집하는 방식을 말하며, 비송사건절차법 제11조가 이를 정합니다. 2016마5394는 이 방식에서도 사실 인정에는 고도의 개연성과 신뢰성 있는 자료가 필요하다고 했습니다.

출처와 한계

조문 출처는 국가법령정보센터 현행 원문입니다. 상법 제366조, 제368조, 제368조의2, 제374조의2, 제376조, 제386조, 제389조, 제394조, 제522조의3, 제529조, 제530조는 [시행 2026. 9. 10.] 법률 제21044호, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의5는 [시행 2026. 10. 2.] 법률 제21857호, 같은 법 시행령 제176조의7은 [시행 2026. 10. 13.] 대통령령 제36756호, 비송사건절차법 제11조, 제72조, 제80조, 제81조, 제86조의2는 [시행 2026. 10. 2.] 법률 제21490호 기준이며, 대조일은 2026년 10월 16일입니다.

판결 출처는 국가법령정보센터에 실린 세 재판의 판시사항, 판결요지, 주문입니다. 인용한 판결요지는 원문 문구를 그대로 옮겼고, 회사명과 기업집단명, 지분율, 매수가격과 기준일의 구체적 날짜는 판결요지에 나온 범위를 넘어 적지 않았습니다.

총회와 합병이 있었던 당시의 상법·자본시장법 시행령 원문, 2005다22701이 다룬 구 금융산업의 구조개선에 관한 법률과 구 증권거래법, 구 증권업감독규정, 판결 이유 전문과 하급심 재판은 이 글에서 대조하지 않았습니다. 2005다22701의 판결요지 중 합병비율과 신설합병 창립총회에 관한 부분도 이 글의 인용 범위에 넣지 않았습니다.

남는 쟁점

소집허가 뒤 상당한 기간이 어느 정도인지는 남는 물음입니다. 허가결정에 대한 불복이나 다른 소송이 진행되어 소집이 늦어진 경우, 또는 허가 뒤 주주 구성이 바뀐 경우가 판결이 말한 특별한 사정에 해당하는지는 판결요지만으로 단정할 수 없습니다.

대리권 거절의 특별한 사정과 정관상 자격 제한의 예외가 어디까지 넓어지는지도 남는 쟁점입니다. 판결요지가 든 국가, 지방공공단체, 주식회사 외의 법인이나 단체 주주, 또는 전자적 방법으로 위임한 경우에 같은 법리가 그대로 적용되는지는 현행 문언과 함께 다시 볼 대목입니다.

회사가 늦은 통지나 신청을 받아들일 재량을 가진다면, 그 재량을 다른 주주에게 같은 기준으로 행사했는지를 누가 어떻게 증명하는지도 이어지는 물음입니다. 결의취소의 소에서 그 증명의 부담이 어느 쪽에 있는지는 판결요지가 다루지 않았습니다.

매수가격 기준일을 앞당길 수 있는 조건, 곧 시장이 합병을 예상했다고 인정할 자료의 수준도 더 정리할 여지가 있습니다. 2016마5394는 계열회사 사이의 합병에서는 그 시점을 더 엄격하게 판단할 필요가 있다고 했으나, 독립된 회사 사이의 합병이나 분할합병에 같은 기준을 어떻게 적용할지는 이후 재판으로 확인할 대목입니다.

다시 볼 조건

상법의 소수주주 소집청구, 의결권 대리행사와 불통일행사, 반대주주 주식매수청구 조항이나 자본시장법의 주식매수청구 특례와 그 시행령의 산정 방법이 개정되거나, 이들에 관한 대법원의 새로운 판단이 나오면 이 리포트를 다시 씁니다.

그때에는 총회와 합병 당시의 법령을 기준으로 세 재판과 새 재판의 판시사항·판결요지가 말하는 범위에서 기한·형식·기준일을 읽는 방법을 다시 정리합니다.

다룬 법령

• 상법 제366조, 제368조, 제368조의2, 제374조의2, 제376조, 제386조, 제389조, 제394조, 제522조의3, 제529조, 제530조
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의5
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제176조의7
• 비송사건절차법 제11조, 제72조, 제80조, 제81조, 제86조의2

다룬 판결

• 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결 · 판정대장
• 대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701 판결 · 판정대장
• 대법원 2022. 4. 14. 자 2016마5394 결정 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(상법 제366조, 제368조, 제368조의2, 제374조의2, 제376조, 제386조, 제389조, 제394조, 제522조의3, 제529조, 제530조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의5, 같은 법 시행령 제176조의7, 비송사건절차법 제11조, 제72조, 제80조, 제81조, 제86조의2)은 2026년 10월 16일 국가법령정보센터 현행 원문과 대조했습니다. 인용 재판(대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701 판결, 대법원 2022. 4. 14.자 2016마5394 결정)은 국가법령정보센터 판결 원문의 판시사항, 판결요지, 주문과 대조했습니다. 총회와 합병 당시의 법령 원문, 구 증권거래법과 구 증권업감독규정, 판결 이유 전문은 대조하지 않았습니다.