단순히 돈을 전달한 사람도 알선수재죄의 공동정범이 될 수 있는가, 그리고 통정매매가 시장조작행위가 되려면 무엇이 필요한가? '공동정범'과 '불법목적'에 관한 대법원 98도3051 판결

질문

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조는 금융회사등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속한 사람 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 사람을 처벌하고, 형법 제30조는 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에 각자를 그 죄의 정범으로 처벌합니다. 여기에 더하여 이 판결이 인용하는 증권거래법 제188조의4 제1항은 시장조작행위를 금지하고, 그 일종이 통정매매입니다. 두 가지 물음이 생깁니다. 알선행위의 당사자가 아닌 제3자가 알선수재죄에 들려면 무엇을 하여야 하는지, 그리고 통정매매가 금지되려면 어떠한 구성요건을 갖추어야 하고 예외적으로 허용되려면 무엇이 필요한지입니다.

대법원 98도3051 판결은 두 피고인의 상고에서 두 물음을 모두 제기합니다. 피고인 1은 다른 공범자와 주가조작을 위한 통정매매를 알선하여 주고 그 대가로 사례금을 받기로 모의하고, 알선의뢰자로부터 받은 사례금을 다른 공범자에게 전달하는 등의 방법으로 금융기관의 임직원의 직무에 관한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 행위에 관여한 것으로서 알선수재죄의 공동정범으로 유죄를 선고받았고, 통정매매의 점에서도 유죄를 선고받았습니다. 두 피고인 모두 상고하면서 원심이 법리를 오해하고 채증법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하였으며 판단을 누락하였다고 주장하였습니다.

확인할 자료

조문은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조와 형법 제30조입니다. 이 글에서 읽은 현행 조문에서 제7조는 금융회사등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속한 사람 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 사람을 5년 이하의 징역 또는 벌금으로 처벌하고, 형법 제30조는 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에 각자를 그 죄의 정범으로 처벌합니다. 이 판결은 또한 1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정된 증권거래법 제188조의4를 같은 법 제207조의2 제2호와 증권거래법시행령 제83조의8부터 제83조의14까지와 함께 인용합니다. 이 글에서 읽은 원문에는 위 조항들이 들어 있지 않으므로, 그 내용은 이 판결이 말하는 바대로만 여기에 적습니다.

판결은 대법원 98도3051 판결과, 알선의 의미에 관하여 이 판결이 인용한 판결입니다. 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조의 알선수재죄에서 말하는 '알선'에 청탁도 들어가므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 '알선'행위에 해당한다고 하였습니다.

가능한 해석

형법 제30조와 함께 읽으면, 이 판결은 중간에서 금품을 옮기는 사람을 위한 기준선을 긋습니다. 알선행위의 당사자가 아닌 제3자가 그 대가인 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 것에 불과한 경우에는 그 자체로 알선수재죄의 구성요건에 해당하지 않습니다. 그 죄가 성립하려면 금품 기타 이익을 수수, 요구 또는 약속하거나, 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속하는 행위가 있어야 합니다. 그러나 그 제3자가 알선행위의 당사자와 공동가공의 의사를 가지고 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 때에는 그 전달행위가 알선수재죄의 실행행위에 관여하는 것이어서 공동정범의 죄책을 면할 수 없습니다.

두 번째 읽기는 '알선'의 범위에 관한 대법원 97도2609 판결에서 나옵니다. '알선'이란 일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 청탁을 그저 전하기만 하는 행위도 알선에 해당합니다. 대법원 98도3051 판결은 이 정의를 다시 적지는 않지만 그 안에서 작동합니다. 피고인의 행위는 다른 사람들을 위하여 통정매매를 알선하고 그 사례금을 전달하는 것이었으며, 이 판결이 답하는 물음은 그 전달행위가 그로 하여금 누구의 행위에 대하여 책임을 지게 하는가입니다.

세 번째 읽기는 통정매매의 구성요건에 관한 이 판결의 서술에서 나옵니다. 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 양 당사자가 미리 통정한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격으로 매수 또는 매도하는 행위이어야 하고, 당해 행위자에게 '그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이라는 불법목적이 있어야 합니다. 이 판결이 말하는 대로, 이러한 시장조작행위라고 하더라도 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 하는 경우에는 증권거래법 제188조의4 제3항에 의하여 기간·가격 및 주체 등에 관한 엄격한 조건하에 예외적으로 허용되고, 이때 그 증권회사는 안전조작 또는 시장조성에 관한 신고서 및 보고서를 제출하여야 하며, 이를 제출받은 증권관리위원회와 증권거래소 또는 증권업협회는 그에 따른 공시절차를 거쳐야 합니다.

판결이 밝힌 것

대법원 98도3051 판결은 상고를 모두 기각하고, 상고 후 구금일수 중 100일을 피고인 1에 대한 본형에 산입하였습니다. 원심인 서울고법 1998. 8. 20. 선고 98노1417 판결은 피고인 1을 알선수재죄의 공동정범으로 의율처단하였습니다. 대법원은 위 사실인정과 법률판단이 기록에 비추어 수긍이 가며, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 알선수재죄에 대한 법리오인 또는 판단유탈의 위법이 없다고 하였습니다.

통정매매의 점에서 이 판결은 규칙을 기록에 적용하여, 피고인 1이 공소외 주식회사의 주식을 주가의 폭락 없이 매도 또는 매수할 수 있도록 거래 당사자들과 미리 통정하여 그 주식을 다량으로 매매하는 행위에 가담하였고, 예외적으로 허용되는 시장조성이나 안정조작의 요건을 갖추지 아니하였으며, 그 행위시에 불법목적을 가졌던 사실을 기록에서 엿볼 수 있었습니다. 이 판결은 이러한 주식거래가 증권거래소의 회원인 증권회사가 사전신고를 거쳐 대량매매를 성립시키는 소위 자전매매와는 구별된다고 하였습니다. 따라서 유죄로 인정한 조치는 정당합니다.

피고인 2에 관하여 이 판결은, 그가 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 삼아 항소를 하였고 원심이 제1심의 양정이 적절하다는 이유만으로 그 항소를 기각하였음을 지적하였습니다. 이러한 경우에는 피고인 2가 항소이유로 내세운 바가 없는 심리미진으로 인한 사실오인 또는 판단유탈의 점을 상고이유로 삼을 수 없습니다. 그의 상고도 기각되었습니다.

남는 쟁점

이 판결은 알선행위의 당사자가 아닌 제3자가 금품 기타 이익을 그저 중간에서 전달하기만 한 것으로는 알선수재죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 합니다. 그러나 그러한 사람이 방조범으로, 또는 다른 조항에 따라 책임을 질 수 있는지에 대해서는 판단하지 아니하였고, 공동가공의 의사가 언제 형성되어야 하는지, 그리고 구체적인 사실에서 어떻게 증명되는지도 말하지 아니하였습니다.

이 판결은 시세안정 예외의 작동도 열어 둡니다. 기간·가격 및 주체 등에 관한 엄격한 조건과 증권거래법 제188조의4 제3항이 요구하는 신고와 공시의 절차를, 이 판결이 말하는 바대로 서술할 뿐, 개별적 사실에서 준수 여부를 판단하는 기준을 주지 아니합니다. 또한 사전신고를 거쳐 대량매매를 성립시키는 증권거래소 회원 증권회사의 자전매매와 구별하기만 하였을 뿐, 그 구별이 어느 정도까지 미치는지 정하지 아니하였습니다.

다시 볼 조건

증권거래법 제188조의4 또는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조가 개정되거나 다시 제정되어 이 판결이 말하는 구성요건이나 형벌이 현행 조문과 더 이상 맞지 않게 되거나, 후속 판결이 금품 전달에 관한 공동정범의 의사, 또는 시세안정 예외의 요건에 관하여 다루면 이 글을 다시 씁니다.

다룬 법령

• 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조
• 형법 제30조
• 증권거래법 제188조의4, 제207조의2
• 증권거래법시행령 제83조의8, 제83조의9, 제83조의10, 제83조의11, 제83조의12, 제83조의13, 제83조의14

다룬 판결

• 대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3051 판결 · 판정대장
• 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 · 판정대장

검증 상태

이 글에 쓰인 모든 원문은 2026. 10. 24. 국가법령정보센터(law.go.kr)에서 읽었습니다. 이 판결은 공표된 판시사항, 판결요지와 이유를, 두 조문은 현행 조문을, 대법원 97도2609 판결은 공표된 판시사항과 판결요지를 각각 읽었습니다.