소유자·소지자·보관자가 아닌 자로부터 영장 없이 제출받아 압수한 물건과 그 사진을 유죄 증거로 쓸 수 있는가 — 대법원 2009도10092 판결과 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’

질문

형사소송법 제218조는 ‘사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다’고 정합니다. 사법경찰관이 소유자·소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 물건을 영장 없이 제출받아 압수한 경우 그 물건과 그 물건을 찍은 사진을 유죄 인정의 증거로 쓸 수 있는지, 그리고 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하면 쓸 수 있게 되는지가 문제입니다.

대법원 2009도10092 판결은 이 문제를 유죄에 대한 상고에서 다룹니다. 경찰관은 피고인이 소유한 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞 마당에서 발견하였으면서도, 그 소유자·소지자 또는 보관자가 아닌 피해자로부터 임의로 제출받는 형식으로 압수하고 사진을 찍었으며, 피고인은 사진을 증거로 하는 데 동의하였고 하급심은 이를 유죄 인정의 증거로 들었습니다.

확인할 자료

조문은 형사소송법 제217조, 제308조의2, 제318조입니다. 제308조의2는 2007. 6. 1. 신설되어 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 정합니다. 제318조 제1항은 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다고 정합니다. 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분)는 사법경찰관이 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 때 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고, 계속 압수할 필요가 있는 때에는 지체 없이 압수·수색영장을 신청해야 하며, 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 정합니다. 판결은 또한 ‘사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다’고 정하는 형사소송법 제218조를 인용합니다. 조문의 현재 문언에는 2026. 8. 4. 및 2026. 9. 29.의 개정이 실려 있으므로, 판결은 자신의 문언에 인용된 대로의 조문을 적용합니다.

판결들은 대법원 2009도10092(2010. 1. 28.) 판결과 이 판결이 인용하는 세 판결입니다. 대법원 2007도3061(2007. 11. 15.) 전원합의체 판결은 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력을 다루고, 대법원 2008도11437(2009. 3. 12.) 판결은 2차적 증거와 이를 예외적으로 인정할 수 있는 사정을 다루며, 대법원 2009도11401(2009. 12. 24.) 판결은 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 제217조 제2항·제3항에 따른 영장을 받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우를 다룹니다.

가능한 해석

대법원 2009도10092 판결은 대법원 2007도3061 전원합의체 판결이 밝힌 대로 일반칙을 말합니다. 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과, 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현하도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련한 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거도 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없습니다. 예외는 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한합니다.

판결이 인용하는 제218조의 문언과 함께 읽으면, 영장 없는 압수에 관한 규칙이 구체적으로 됩니다. 소유자·소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 영장 없이 물건을 제출받아 압수한 경우, 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없습니다. 판결은 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라고 덧붙입니다. 대법원 2009도11401 판결도 긴급체포 시 압수하여 제217조 제2항·제3항에 따른 압수수색영장을 발부받지 못하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물에 관하여 동의만으로 증거능력이 인정되지 않는다고 본 바 있습니다.

대법원 2007도3061 판결과 대법원 2008도11437 판결이 정한 예외는 증거수집의 제반 사정을 종합적으로 보아 판단합니다. 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적으로 살펴보며, 2차적 증거의 경우에는 1차적 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 봅니다. 대법원 2008도11437 판결은 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 이루어진 피고인의 자백을 기초로 한 경우라도, 피고인의 법정진술과 피해자의 법정진술은 공개된 법정에서 임의로 이루어진 점에서 예외적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 2차적 증거에 해당한다고 본 바 있습니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2009도10092(2010. 1. 28.) 판결은 대전지법 2009. 9. 9. 선고 2009노1612 판결에 대한 피고인의 상고를 기각하였습니다. 다만 압수물과 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 피고인의 증거동의에도 불구하고 달리 볼 것이 아니라고 하면서도, 하급심이 이를 유죄 인정의 증거로 들고 있는 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 보았습니다. 나머지 증거만으로도 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분하였기 때문입니다.

판결은 기록에서 확인한 사실에 규칙을 적용하였습니다. 충청남도 금산경찰서 소속 경사 공소외 1은 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞 마당에서 발견하였으면서도 그 소유자·소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 공소외 2로부터 임의로 제출받는 형식으로 압수하고, 그 후 압수물의 사진을 찍었습니다. 제1심 증거목록은 공판조서의 일부로, 피고인이 위 사진(증 제4호의 일부)을 증거로 하는 데 동의한 것으로 기재하고 있었습니다. 이에 대하여 판결은 이 사건 압수물과 그 사진이 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하므로, 동의에도 불구하고 사진을 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다고 판단하였습니다.

판결은 제1심판결을 인용하여 사진을 유죄 인정의 증거로 들고 있는 하급심의 잘못이 있다고 하면서도, 위 사진을 제외한 나머지 증거들로도 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분하다고 보았습니다. 그러므로 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인의 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 상고이유에서 주장한 채증법칙 위반 등의 잘못이 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니라고 보아 상고를 기각하였습니다.

남는 쟁점

이 판결은 이 사건의 사정에서 그 위법이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였으므로 증거를 예외적으로 사용할 수 있는 경우가 아니라고 봅니다. 판결 이유는 일반칙과 예외를 인용한 판결들의 문언으로 말한 뒤, 사실관계에 대하여 예외의 요건이 충족되지 않았다고 판단할 뿐입니다. 예외를 판단할 때 따져볼 사정들은 대법원 2007도3061 판결과 대법원 2008도11437 판결에 나와 있는데, 이 판결은 어떤 사정이 제218조에 따른 영장 없는 압수에 대하여 예외를 만들어낼 수 있는지는 말하고 있지 않습니다.

판결은 이 사건의 압수물과 그 사진을 문제 삼습니다. 그 압수물이나 사진에 기초하여 얻은 2차적 증거에 관하여는 판단하지 않으며, 영장 위반 이외에 압수·수색에 관한 다른 위반을 피고인의 동의로 치유할 수 있는지도 정하지 않습니다. 대법원 2009도11401 판결은 제217조 제2항·제3항의 긴급체포 상황에 관한 것일 뿐입니다.

다시 볼 조건

제218조에 따른 영장 없는 압수가 언제 예외에 해당하여 증거능력이 인정되는지 대법원이 정하거나, 2차적 증거나 압수·수색의 다른 위반에 대한 동의의 효과를 판단하거나, 형사소송법 제218조 또는 제308조의2가 개정되면 이 브리프를 다시 살펴봅니다.

다룬 법령

• 형사소송법 제217조, 제308조의2, 제318조

다룬 판결

• 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결 · 판정대장
• 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 · 판정대장
• 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결

검증 상태

모든 텍스트는 2026. 10. 24. 국가법령정보센터에서 읽었습니다. 대법원 2009도10092 판결은 공표된 판시사항·판결요지와 전문으로, 형사소송법 조문은 현재 문언으로, 인용된 세 판결은 공표된 판시사항과 판결요지로 읽었습니다. 판결이 인용하는 제218조의 문언은 그 판시에 인용한 문언과 동일합니다.