책임은 있는데 과실과 손해액은 누가 증명하는가? 부당한 가처분 집행의 과실 추정과 손해액 산정

질문

불법행위로 인한 손해배상을 구하는 사람은 민법 제750조에 따라 상대방의 고의 또는 과실로 인한 위법행위와 그로 인한 손해를 주장하고 증명해야 합니다. 그런데 가해행위가 법원의 재판을 거친 것이거나 손해의 액수를 숫자로 보여 주기 어려운 경우에는 이 증명이 특히 무거워집니다. 이 백서는 그 부담이 어떤 장치로 조정되는지를 두 장면에서 묻습니다.

첫째 장면은 부당한 보전처분입니다. 가압류나 가처분은 본안 판단 전에 소명에 기초하여 발령되고 집행됩니다. 실용신안권에 기한 제조, 판매금지 가처분이 집행된 뒤 본안에서 권리자의 패소판결이 확정되면, 집행으로 손해를 입은 채무자가 권리자의 과실까지 증명해야 하는지가 묻습니다.

둘째 장면은 손해액의 증명입니다. 설계도면의 하자처럼 배상책임은 인정되는데 구체적인 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡할 때, 법원이 그 이유로 청구를 배척할 수 있는지, 아니면 증명을 촉구하거나 간접사실로 액수를 정해야 하는지가 묻습니다.

이 글은 특정 사건의 배상 여부나 액수를 판단하지 않습니다. 조문과 두 판결의 판결요지가 말하는 범위에서 확인할 자료와 해석의 갈림을 정리하는 데 그칩니다.

확인할 자료

첫째, 책임의 기본 조문입니다. 민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 정합니다. 제763조는 제393조 등을 불법행위로 인한 손해배상에 준용하고, 제393조는 통상의 손해를 한도로 하되 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다고 정합니다.

둘째, 보전처분의 조문입니다. 민사집행법 제276조 제1항은 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 가압류를, 제300조는 다툼의 대상에 관한 가처분과 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 정합니다. 제301조는 가처분절차에 가압류절차에 관한 규정을 준용합니다. 2000다46184 판결의 참조조문은 민사집행법 조문으로 표시되어 있으나 가처분의 신청과 집행 시점에 따라 행위 당시에는 그 전의 법률이 적용되었을 수 있으므로, 판결 전문에서 적용 법령을 확인할 필요가 있습니다.

셋째, 담보와 본안을 잇는 장치입니다. 제280조 제2항은 청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 가압류를 명할 수 있게 하고, 제3항은 소명한 때에도 담보를 제공하게 할 수 있게 합니다. 제287조는 채무자의 신청에 따라 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하도록 명하고 이를 지키지 않으면 가압류를 취소하도록 정합니다. 보전처분 당시 어떤 담보가 제공되었는지, 본안이 어떤 경로로 제기되어 어떤 이유로 패소 확정되었는지가 기록에서 확인할 대상입니다.

넷째, 손해액 산정의 조문입니다. 민사소송법 제202조의2는 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다고 정합니다. 이 조문은 2016. 3. 29. 신설되었습니다. 제202조는 자유심증주의를, 제136조 제1항은 재판장이 당사자에게 증명을 하도록 촉구할 수 있다는 석명의 권한을 정합니다.

다섯째, 하자와 특별법상 책임의 조문입니다. 민법 제667조 제2항은 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다고 정합니다. 2018다301336 판결의 참조조문에 들어 있는 건축사법 제20조 제2항은 건축사가 업무를 수행할 때 고의 또는 과실로 건축주에게 재산상의 손해를 입힌 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 정합니다.

여섯째, 손해를 보여 주는 기록입니다. 부당한 가처분이 문제라면 집행 기간, 그 기간 동안의 제조와 판매 중단 여부, 거래처와의 계약 변동, 재고와 매출의 변화를 보여 주는 자료를 시간순으로 정리할 수 있습니다. 하자가 문제라면 하자의 내용, 보수공사의 범위와 비용 지출 자료, 견적과 감정 자료, 계약 해지의 경위를 맞추어 볼 수 있습니다.

가능한 해석

과실의 증명에 관하여 엄격한 읽기는 보전처분이 법원의 재판을 거쳐 발령되고 집행된 이상 채권자가 그 재판에 따라 집행한 것에 과실을 쉽게 인정할 수 없고, 채무자가 일반 원칙대로 과실을 증명해야 한다고 봅니다. 등록된 권리처럼 외형상 근거가 있는 권리에 기한 신청이었다는 사정이 이 읽기를 뒷받침하는 방향으로 놓일 수 있습니다.

2000다46184 판결은 다른 길을 택했습니다. 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되기는 하나 실체상 청구권의 존부는 본안소송에 맡기고 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 본안에서 패소 확정되었다면 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정된다고 보았습니다. 실용신안권에 기한 제조, 판매금지 가처분 사안에서도 과실추정이 번복되었다고 할 수 없다고 보아 원심판결을 파기했습니다.

추정의 번복을 어떻게 읽을지가 다음 갈림입니다. 판결요지는 특별한 반증이 있으면 추정이 깨질 수 있음을 전제로 하지만, 어떤 사정이 특별한 반증이 되는지는 구체적으로 나열하지 않았습니다. 등록된 실용신안권에 기한 가처분이었다는 사정만으로는 추정이 번복되지 않는다고 읽을 여지도 있고, 그 사건의 다른 사정이 함께 고려되었다고 읽을 여지도 있으므로 판결 전문의 사실관계와 함께 읽어야 합니다.

손해액에 관하여 엄격한 읽기는 손해액도 원고가 주장하고 증명할 사실이므로 그 증명이 없으면 청구를 배척할 수밖에 없다고 봅니다. 2018다301336 판결은 손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다고 보아 이 읽기를 받아들이지 않았습니다. 설계도면 하자 사안에서 손해액에 관한 주장과 증명이 없다는 이유로 청구를 배척한 원심판결을 파기했습니다.

제202조의2의 적용 범위도 읽기가 갈릴 수 있는 대목입니다. 조문의 문언만 보면 어떤 손해배상에 적용되는지가 분명하지 않을 수 있으나, 2018다301336 판결은 이 규정이 특별한 정함이 없는 한 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상뿐만 아니라 특별법에 따른 손해배상에도 적용되는 일반적 성격의 규정이라고 보았습니다. 또 이 규정이 종래의 판례를 반영한 것이라고 설명했으므로, 신설 전의 사건에서도 간접사실로 손해액을 정하는 법리가 판례로 쓰였던 것으로 읽힙니다.

두 장치는 겨냥하는 요건이 다릅니다. 과실 추정은 책임의 성립 요건인 과실에 관한 것이고, 제202조의2와 석명의 법리는 손해의 액수에 관한 것입니다. 어느 쪽도 손해가 발생했다는 사실 자체의 증명까지 면제하는 것으로 읽히지는 않는다는 점에서 공통됩니다. 가처분 집행 기간의 영업 손실처럼 액수 증명이 어려운 손해에서 두 장치가 함께 쓰일 수 있는지는 기록을 맞춘 뒤 독자가 판단할 몫입니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결은 “가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.”고 보았습니다. 실용신안권에 기한 제조, 판매금지 가처분이 발하여진 후 본안소송에서 실용신안권자의 패소판결이 확정된 사안에서 과실추정이 번복되었다고 할 수 없다고 보아 원심판결을 파기하여 환송했습니다.

대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결은 “손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다.”고 보았습니다. 민사소송법 제202조의2에 관하여는 “이 규정은 특별한 정함이 없는 한 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상뿐만 아니라 특별법에 따른 손해배상에도 적용되는 일반적 성격의 규정이다.”라고 하였고, 증명을 촉구한 뒤에도 “구체적인 손해액을 알 수 없다면 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 종합하여 손해액을 인정할 수 있다.”고 밝혔습니다. 설계 및 감리계약을 해지한 후 설계도면의 하자를 이유로 손해배상을 구한 사안에서 원심판결을 파기하여 환송했습니다.

실무 확인 질문표

이 항목은 자문이 아니라 기록을 대조할 때 물을 수 있는 질문의 묶음입니다. 첫째, 본안의 결과를 물을 수 있습니다. 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물이 같은지, 본안이 어떤 이유로 패소 확정되었는지, 확정 시점이 언제인지를 판결문으로 확인할 수 있습니다.

둘째, 특별한 반증의 재료를 물을 수 있습니다. 보전처분 신청 당시 채권자가 가진 소명자료, 신청 전후에 받은 전문가 의견이나 다른 기관의 판단, 본안 진행 중의 사정 변화가 기록에 있는지를 시간순으로 정리할 수 있습니다. 이 자료가 추정을 번복할 만한 것인지는 판결 전문의 기준과 대조해야 합니다.

셋째, 손해액의 근거를 물을 수 있습니다. 실제 지출한 비용의 영수증과 계약서, 감정 결과, 집행 기간 전후의 거래 자료가 있는지, 원고가 손해액을 특정해 주장했는지, 재판장이 증명을 촉구한 기록이 변론조서에 있는지를 확인할 수 있습니다.

넷째, 간접사실을 물을 수 있습니다. 당사자들 사이의 관계, 채무불이행이나 불법행위와 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 정황처럼 2018다301336 판결이 든 간접사실이 기록에 어떻게 나타나는지를 항목별로 정리할 수 있습니다. 어디까지나 확인할 자료의 목록이며 결론은 독자가 내립니다.

용어풀이

보전처분은 본안 판결 전에 권리의 실행을 보전하거나 임시의 지위를 정하기 위하여 하는 가압류와 가처분을 함께 이르는 말입니다(민사집행법 제276조, 제300조). 2000다46184 판결은 보전처분이 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이라고 설명했습니다.

과실의 추정은 일정한 사실이 증명되면 과실이 있는 것으로 보되 상대방이 반증으로 이를 깨뜨릴 수 있게 하는 구조를 가리키는 말로 씁니다. 2000다46184 판결에서는 본안 패소 확정이 그 전제 사실이 되었습니다.

석명권은 재판장이 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 질문하고 증명을 촉구할 수 있는 권한입니다(민사소송법 제136조). 2018다301336 판결은 손해액 증명이 미흡할 때 이를 적극적으로 행사하여야 한다고 보았습니다.

간접사실은 손해액 같은 주요사실을 직접 증명하지는 않지만 그 존부나 크기를 미루어 알게 하는 사실을 가리키는 말로 씁니다. 2018다301336 판결은 구체적인 손해액을 알 수 없으면 간접사실을 종합하여 손해액을 인정할 수 있다고 보았습니다.

출처와 한계

조문 출처는 국가법령정보센터 현행 원문(민법 제393조, 제667조, 제750조, 제763조, 민사집행법 제276조, 제280조, 제287조, 제300조, 제301조, 민사소송법 제136조, 제202조, 제202조의2, 건축사법 제20조)이며 대조일은 2026년 10월 16일입니다. 민사소송법 제202조의2는 2016. 3. 29. 신설된 조문이고 민법 제667조 제2항은 2014. 12. 30. 개정된 문언이므로, 행위 당시의 법령을 기준으로 읽을 때에는 개정 연혁을 따로 확인해야 합니다.

판결은 국가법령정보센터 원문의 판시사항, 판결요지, 주문과 대조했습니다. 판결 이유 전문은 대조하지 않았으므로 가처분의 대상 제품, 집행 기간, 하자의 내용, 청구 금액 같은 사실관계는 이 글에 적지 않았습니다.

2000다46184 판결 당시 보전처분에 적용된 법률의 구체적 조문, 실용신안법의 관련 조문, 담보권리자의 권리 행사에 관한 민사소송법의 담보 조문은 이 글에서 대조하지 않았습니다.

남는 쟁점

2000다46184 판결은 본안 패소 확정을 과실 추정의 출발점으로 삼았습니다. 본안에서 일부만 패소한 경우, 화해나 취하로 본안이 끝난 경우, 보전처분이 사정변경으로 취소된 경우에도 같은 추정이 작동하는지는 판결요지가 다루지 않은 물음입니다.

지식재산권처럼 권리의 효력을 다투는 절차가 따로 진행되는 권리에서는 가처분 당시 유효한 외형을 갖춘 권리가 뒤에 효력을 잃는 경우가 있을 수 있습니다. 이런 사정이 특별한 반증이 될 수 있는지는 해당 영역의 판결을 따로 대조해야 하는 대목입니다.

2018다301336 판결은 법원이 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다고 보았습니다. 어떤 경우에 직권 심리가 요구되는지, 당사자가 손해액에 관한 감정 신청을 하지 않을 때 법원의 역할이 어디까지인지는 더 정리할 여지가 있습니다.

제202조의2가 말하는 매우 어려운 경우와 판결요지가 말한 사안의 성질상 곤란한 경우가 같은 정도의 문턱인지, 이 조문으로 정한 금액이 상소심에서 어떤 기준으로 심사되는지도 남는 물음입니다.

다시 볼 조건

민법의 불법행위 조문, 민사집행법의 보전처분과 담보 조문, 민사소송법 제202조의2가 개정되거나, 부당한 보전처분의 과실 추정이나 손해액 산정에 관한 대법원의 새로운 판단이 나오면 이 백서를 다시 씁니다.

그때에는 과실 추정의 전제와 번복 사유, 손해액 산정에서 법원이 할 일을 새 판결의 판시사항과 판결요지가 말하는 범위에서 다시 정리합니다.

다룬 법령

• 민법 제393조, 제667조, 제750조, 제763조
• 민사집행법 제276조, 제280조, 제287조, 제300조, 제301조
• 민사소송법 제136조, 제202조, 제202조의2
• 건축사법 제20조

다룬 판결

• 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결 · 판정대장
• 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(민법 제393조, 제667조, 제750조, 제763조, 민사집행법 제276조, 제280조, 제287조, 제300조, 제301조, 민사소송법 제136조, 제202조, 제202조의2, 건축사법 제20조)은 2026년 10월 16일 국가법령정보센터 현행 원문과 대조했습니다. 인용 판결(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결, 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결)은 국가법령정보센터 판결 원문의 판시사항, 판결요지, 주문과 대조했으며 판결 이유 전문은 대조하지 않았습니다.