단기매매차익 반환: 취지와 적용 배제

요약

이 장은 내부자의 단기매매차익 반환이 정보 이용의 증명 없이 인정되는 취지를 묻고 법원이 어떤 거래를 적용에서 배제하는지를 밝힌다. 시행령의 한정적 예외와 해석상 예외의 분기, 임의성과 접근가능성의 판단, 적대적 인수와 출자전환의 대조, 의무자의 시기 요건과 행위주체의 동일시를 판결로 읽는다.

엄격책임으로서의 반환제도

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제172조 제1항은 주권상장법인의 임원과 직원과 주요주주를 반환의무자로 정한다. 의무자는 특정증권등을 매수한 후 6개월 이내에 매도하거나 매도한 후 6개월 이내에 매수하여 이익을 얻은 경우에 차익을 반환하여야 한다. 특정증권등은 그 법인이 발행한 증권과 그 증권과 관련된 증권예탁증권과 교환사채권과 이들 증권만을 기초자산으로 하는 금융투자상품을 말한다. 법인은 그 임직원 또는 주요주주에게 그 이익을 법인에게 반환할 것을 청구할 수 있고 산정기준과 반환절차는 대통령령으로 정한다. 같은 조 제2항은 주주의 요구와 법인을 대위하는 청구를 정하고 같은 조 제3항은 증권선물위원회의 통보와 법인의 공시를 정한다. 같은 조 제5항은 이익을 취득한 날부터 2년 이내의 행사기간을 정하고 같은 조 제6항은 대통령령의 경우와 주요주주의 시기 예외를 정한다. 같은 조 제7항의 준용 대상과 기간은 의무자의 논의를 보완한다.

판결요지와 판결 이유는 이 제도를 “엄격한 책임”으로 설명한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다73218 판결). 내부자가 6개월 이내의 단기간에 주식을 사고파는 경우 미공개 내부정보를 이용하였을 개연성이 크다는 점이 근거이다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60396 판결). 법문은 거래 자체를 금지하지 않고 허용한 뒤 그 거래로 얻은 이익의 반환을 명하는 방식을 택한다. 실제로 정보를 이용하였는지 여부와 이득을 취하려는 의사가 있었는지 여부를 묻지 않는다고 판결 이유가 설시한다. 이를 통하여 정보 이용 거래를 간접적으로 규제하려는 취지라고 판결 이유가 밝힌다. 현행법 아래의 판결도 제도의 취지를 같은 문언으로 설명하며(대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다202616 판결), 이 장은 이를 개연성에 기대어 증명 부담을 덜고 이익 박탈로 유인을 차단하는 구조로 본다. 거래를 허용하고 이익을 반환하게 하는 점이 엄격책임의 외형이라고 본다.

이 반환은 미공개중요정보 이용 금지 위반에 대한 형벌과 요건과 효과를 달리한다. 형벌은 정보의 이용을 따지지만 반환은 이용의 증명을 요구하지 않고 단기거래와 이익에 착목한다. 판결이 적용한 구 증권거래법 제188조 제2항도 같은 구조로 6월 이내의 거래에 반환을 명하였다. 이 장은 구법의 반환구조와 현행 제172조 제1항을 같은 구조로 읽는다. 정보 이용을 묻지 않는 점이 단기매매차익 반환을 형벌과 구별하는 표지이다. 손해배상의 요건과 손해액은 제18권에서 다룬다. 이 장은 이용의 증명을 묻지 않는 점을 반환제도의 중심 표지로 본다.

이 장은 입증의 곤란을 피하고 개연성에 기대는 선택으로 본다. 거래의 자유를 남기면서 이익만을 박탈하여 유인을 차단하는 방식이 핵심이다. 반환청구권자와 통보와 공시와 행사기간을 둔 점도 간접 규제의 틀을 이룬다. 여기서 남는 물음은 어떤 거래를 매수 또는 매도가 아닌 것으로 볼 것인가이다. 그 물음에 답하기 위하여 시행령의 예외와 법원의 해석상 예외를 차례로 살핀다. 의무자의 지위 시기와 행위주체의 동일시 문제도 함께 살핀다. 다음 절부터는 배제의 근거와 판단 방법을 차례로 살핀다.

법문은 반환의 청구권자를 법인으로 정하고 주주의 요구와 대위 청구를 함께 둔다. 증권선물위원회의 통보와 법인의 공시는 발생사실이 법인에 전달되고 외부에 알려지는 경로를 이룬다. 이 장은 이익을 취득한 날부터 2년 이내에 행사하도록 한 기간이 오래된 거래에 대한 분쟁이 이어지지 않도록 한다고 본다. 대통령령의 경우와 주요주주의 시기 예외는 요건의 바깥 경계를 이루고 같은 조 제7항은 준용의 대상과 기간을 정한다. 이 구조는 개별 거래의 동기와 정보의 구체적 내용을 묻지 않고도 작동하도록 짜여 있다. 이 장은 요건의 간결함과 절차의 완결성이 간접 규제의 토대라고 본다. 남은 과제는 간결한 요건을 어떤 거래에서 멈출 것인가이다.

시행령의 예외와 해석상의 예외

자본시장법 제172조 제6항은 임직원 또는 주요주주로서 행한 매도 또는 매수의 성격 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우에는 제1항을 적용하지 않는다고 정한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제198조는 법령에 따른 불가피한 매매와 정부의 허가와 인가와 승인 등이나 문서에 의한 지도와 권고에 따른 매매를 첫머리에 둔다. 안정조작과 시장조성을 위한 매매와 인수에 따른 취득과 처분을 열거한다. 주식매수선택권의 행사에 따른 취득과 권리행사에 따른 취득과 청약에 따른 취득을 열거한다. 우리사주조합을 통한 취득과 주식매수청구권 행사에 따른 처분과 공개매수 응모에 따른 처분을 열거한다. 미공개중요정보를 이용할 염려가 없는 경우로서 증권선물위원회가 인정하는 경우를 끝으로 둔다. 각 호의 문언은 매매의 경위와 목적을 외형으로 가리는 기준을 이룬다.

판결 이유는 구 증권거래법 시행령 제83조의6의 예외사유를 한정적으로 열거한 것으로 풀이한다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결). 시행령이 정하지 않은 사유까지 예외를 넓힐 예정이 아니라고 판결 이유가 밝힌다. 그럼에도 입법목적과 예외사유의 성격과 재산권보장의 취지를 들어 해석상 배제를 인정한다. 시행령에 해당하지 않아도 “애당초 내부정보의 이용가능성이 전혀 없는 유형의 거래”에는 반환조항이 적용되지 않는다고 본다. 이 법리는 구법 판결에서 형성되어 현행법 판결로 이어진다. 대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다210374 판결과 대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다202616 판결도 같은 틀을 유지한다. 이 장은 한정 열거와 해석상 배제가 서로 맞물린다고 본다.

대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결은 방어 매수와 양도 과정의 매도 주장을 배척하고 반환을 명한 원심의 결론을 유지하였다. 피고는 적대적 인수합병에 대한 방어와 외환위기 이후 경영악화에 따른 비자발적 양도를 주장하였다. 원심은 시행령 예외에 해당하지 않으면 그대로 반환한다고 보았고 대법원은 결론을 유지하였다. 다만 대법원은 예외사유에 해당하지 않는 한 어떠한 경우에도 적용이 배제될 수 없다고 본 원심에 법리오해의 잘못이 있으나 판결 결과에는 영향이 없다고 하였다. 이후 판결들은 같은 문언을 반복하여 인용하면서 판단 틀을 굳혔다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다73218 판결). 이 장은 이를 시행령 예외와 별개의 해석상 예외로 본다. 이 장은 결론 유지와 법리 추가가 함께 이루어진 예로 본다.

해석상 예외는 새로운 면책사유의 추가가 아니라 매수 또는 매도의 해석이다. 법원은 적용 배제를 위하여 임의성과 접근가능성을 객관적으로 살핀다. 두 요건의 구체 내용은 아래에서 다룬다. 선행거래와 후행거래 중 하나의 거래가 문제되는 경우도 아래에서 다룬다. 이 장은 시행령 해당 여부만으로 결론을 내지 않고 유형 평가를 거치는 것으로 본다. 여기서 남는 물음은 임의성과 접근가능성을 어떻게 함께 따질 것인가이다. 다음 절에서는 두 요건의 내용을 판결별로 살핀다.

시행령의 목록은 법령에 따른 매매와 정부의 허가 등이나 문서에 의한 지도와 권고에 따른 매매를 앞세운다. 시장 운영을 위한 매매와 인수와 권리행사와 청약에 따른 취득이 뒤를 잇는다. 우리사주를 통한 취득과 주식매수청구권의 행사와 공개매수 응모에 따른 처분도 목록에 있다. 목록의 끝에는 미공개중요정보를 이용할 염려가 없는 경우로서 증권선물위원회가 인정하는 경우가 있다. 판결 이유는 이 목록을 한정적 열거로 읽고 예정되지 않은 확장을 막는다. 이 장은 목록이 거래의 외형으로 가리는 방식이라고 본다. 해석상 예외는 외형의 목록을 넘어 유형의 성질로 가리는 방식이라고 본다.

내부정보 이용가능성의 판단

판결 이유는 부당한 이용가능성을 두 가지로 가른다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다73218 판결). 내부자가 임의로 거래하였는지 여부와 내부정보에 접근할 수 있는 가능성이 있었는지 여부이다. 객관적으로 볼 때 비자발적인 유형이 아니거나 접근가능성을 완전히 배제할 수 없으면 가능성이 있다고 본다. 그 경우 적용 대상인 매수 또는 매도에 해당하여 반환책임을 진다고 판단한다. 반대로 두 가지를 함께 따져 유형 자체에 가능성이 없다고 할 때만 배제한다고 판단한다. 이 장은 두 요건을 누적적으로 요구하는 판단으로 본다. 이 장은 가능성이라는 말을 유형의 성질로 읽는 것으로 본다.

대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다73218 판결은 정직처분 상태의 매수를 적용 대상으로 보았다. 문제된 거래는 정직처분일 이후 매수분과 그에 대응하는 정직처분일 이전 매도분으로 구성된다. 매도 당시 직원의 신분이었음에 다툼이 없어 의무자 요건은 갖추어졌다고 판단한다. 대법원은 피고가 스스로 이해득실을 따져 공개시장을 통하여 임의로 매수하였을 뿐이어서 비자발적 거래가 아니라고 판단한다. 정직처분의 외형만으로 내부정보에 대한 접근가능성이 완전히 배제되지 않는다고 판단한다. 우호적인지 적대적인지는 시기별 구체적 사정을 살펴야 하며 외형 자체로 단정하지 않는다고 판단한다. 이 장은 외형의 제한보다 집행과 접근의 실질을 중시한 예로 본다.

적대적 인수 시도 후의 매도도 같은 이유로 배제되지 않았다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60396 판결). 대법원은 피고가 스스로 이해득실을 따져 임의로 매도하였고 외형만으로 접근가능성이 배제되지 않는다고 판단한다. 경영권 방어 목적의 매수와 경영악화에 따른 양도 과정의 매도도 배제되지 않았다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결). 방어책이나 부득이한 양도라는 주장만으로 유형 자체의 가능성이 없어지지 않는다고 판단한다. 지배주식 양도 과정의 매도와 경영권 프리미엄 수령도 같은 평가를 받는다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2002다69327 판결). 이 장은 주장된 동기가 아니라 유형의 객관적 성질이 기준임을 보여준다고 본다. 이 장은 여러 사안에서 같은 문언이 반복된 점에 주목한다.

이 장은 유형으로 본다는 점을 중시한다. 개별 거래의 동기나 사정의 호소가 아니라 거래 유형의 객관적 성질이 기준이다. 임의성은 경제적 이해득실에 따른 결정과 공개시장을 통한 집행으로 드러난다. 접근가능성은 직책의 외형이 아니라 시기별 구체적 접근 여지로 따진다. 비자발적 집행과 접근차단이 함께 인정될 때만 배제가 열린다. 여기서 남는 물음은 비자발성과 접근차단의 결합 방식이다. 다음 절에서는 배제된 사안과 배제되지 않은 사안을 대조한다.

두 요소는 어느 하나만으로 배제를 열지 않고 함께 갖추어져야 한다. 임의로 보이지 않아도 접근 여지가 남아 있으면 적용 대상이 된다고 판결 이유가 밝힌다. 접근이 닫혀 보였어도 임의로 결정된 집행이면 적용 대상이 된다고 판결 이유가 밝힌다. 법원은 직책의 이름이나 관계의 외형으로 대신 판단하지 않고 집행의 경위를 살핀다. 시기별 사정과 정보에 닿을 수 있는 여지를 함께 따진다. 이 장은 누적 요건이 배제의 문턱을 높이는 장치라고 본다. 다음 절에서는 문턱을 넘지 못한 사안과 넘은 사안을 대조한다.

적대적 인수와 출자전환

피고는 주식매수를 통한 기업인수를 시도하여 주요주주가 되었다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60396 판결). 2002년 1월 31일 현재 원고의 주식 457,500주를 보유한 최대주주의 지위에 있었다고 원심이 인정하였다. 경영권 양도 협상이 결렬되고 경영참여 기회가 봉쇄되자 인수를 단념하고 공개시장에서 매도하였다. 원심은 인수 시도와 포기가 공개되지 않은 점과 고가 매도의 우월적 지위를 들어 배제를 부정하였다. 대법원은 이유설시는 미흡하다고 하면서도 결론을 유지하였다. 비자발적 거래가 아니며 적대적 지위의 외형만으로 접근가능성이 배제되지 않는다고 판단한다. 이 장은 인수 단념의 동기가 아니라 집행의 임의성에 주목한다.

지배주식 양도와 함께 경영권이 이전된 사안에서도 배제가 부정되었다. 대법원 2004. 2. 12. 선고 2002다69327 판결은 경영권 양도를 주식 양도에 따르는 부수적 효과로 본다. 양도대금은 주식 자체의 대가이므로 프리미엄을 제외하지 않는다고 판단한다. 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결도 프리미엄을 단기매매로 얻은 이익으로 본다. 대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다210374 판결은 같은 취지를 현행법 아래에서 확인한다. 산정의 구체 방법과 반환청구의 행사는 제13장에서 다룬다. 이 장은 프리미엄의 성질 판단이 반환 범위를 정한다고 본다.

대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다202616 판결은 채권금융기관 공동관리절차의 출자전환을 적용에서 배제한 원심의 판단을 수긍하였다. 피고 은행은 협의회의 심의와 의결에 따라 대출금의 출자전환으로 신주를 취득한 뒤 매도하였다. 2015년 12월 22일 제3자 배정 방식의 신주 취득과 그 전후의 매도가 문제되었다고 원심이 인정하였다. 원심은 상장유지를 위한 채권재조정으로서 유형 자체에 이용가능성이 없다고 보았다. 취득 여부와 시기와 조건이 임의로 결정된 것이 아니라 불가피하였다고 보았다. 대법원은 선행거래와 후행거래 중 어느 하나가 예외에 해당하면 “특별한 사정이 없는 한” 적용되지 않는다고 전제하고 원심을 수긍하였다. 이 장은 매매의 한쪽인 출자전환의 성질이 전체 적용을 가른 예로 본다.

이 장은 적대적 외형과 조직적 의결을 가르는 표지로 임의성을 본다. 적대적 인수자와 경영자의 적대성은 시기별로 달라 외형만으로 접근을 배제하지 못한다. 협의회의 심의와 의결과 동일한 비율의 전환과 상장유지의 불가피성은 비임의성을 뒷받침한다. 처분 제한의 감수와 회계법인의 실사를 거친 방안 선택도 임의 결정이 아님을 보여준다. 출자전환은 거래 유형 자체에 가능성이 없다고 평가되어 그 한쪽 거래의 배제로 전체 적용이 배제된다. 산정의 구체 방법과 반환청구의 행사는 제13장에서 다룬다. 다음 절에서는 의무자의 지위와 주체의 문제를 살핀다.

1, 2차 출자전환은 모든 채권금융기관의 채권에 대하여 동일한 비율로 이루어졌고 3차 출자전환을 정한 협의회는 취득 주식의 처분을 제한하여 불확실성을 감수하기로 결의하였다. 회계법인의 실사를 거친 방안 선택과 상장유지의 필요가 결합되었다고 원심이 인정하였다. 취득 여부와 시기와 조건이 개별 이해득실로 정해지지 않았다고 원심이 보았다. 대법원은 원심의 이유설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 원심의 판단은 법리에 따른 것으로 정당하다고 하였다. 적대적 외형만으로는 같은 평가에 이르지 못한다고 판결 이유가 밝힌다. 이 장은 조직적 의결과 불가피성이 비임의성을 이룬다고 본다. 임의 집행과 접근 여지의 잔존이 배제를 막는 표지라고 본다.

반환의무자의 범위

자본시장법 제172조 제1항은 임원과 직원과 주요주주를 의무자로 적는다. 직원은 직무상 미공개중요정보를 알 수 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자에 한한다. 자본시장법 시행령 제194조는 주요 사항의 수립 등과 재무와 회계와 기획과 연구개발 업무 종사자 중 증권선물위원회가 인정하는 자로 정한다. 같은 법 제172조 제6항은 주요주주가 매도와 매수 시기 중 어느 한 시기에 주요주주가 아니면 적용하지 않는다고 정한다. 같은 법 제172조 제7항은 인수한 투자매매업자에 대한 준용과 대통령령의 기간을 정한다. 주주의 요구와 법인의 청구와 통보와 공시와 2년의 행사기간이 뒤따른다. 이 장은 의무자의 범위와 시기와 주체를 함께 읽는 것으로 본다.

대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다73218 판결은 구 증권거래법 제188조 제2항에서 임직원의 시기 요건을 풀이한다. 문언상 매수와 매도의 두 시기에 모두 직책에 있어야 한다는 근거가 없다고 판단한다. 같은 조 제8항이 주요주주에 대하여만 한 시기의 예외를 둔 취지를 들어 임직원은 한 시기의 신분으로 충분하다고 판단한다. 매도 당시 직원의 신분이 있으면 이후 정직이나 퇴직 여부와 관계없이 의무자 요건을 갖춘다고 판단한다. 정직처분일 이후 매수분과 이전 매도분의 대응에서도 같은 요건 풀이가 적용되었다. 이 장은 임직원과 주요주주의 시기 요건을 달리 읽는 것으로 본다. 이 장은 문언의 차이에서 시기 요건의 차이를 끌어낸 예로 본다.

대법원 2007. 11. 30. 선고 2007다24459 판결은 의무자의 행위주체 요건을 풀이한다. 내부자가 직접 거래의 주체이거나 주체의 행위를 내부자의 행위와 동일시할 수 있어야 한다고 판단한다. 대법원은 원심이 자금의 최초 출처가 피고이고 거래의 주체가 피고의 처라는 이유만으로 반환의무를 인정한 것이 아니라고 보았다. 원심은 피고가 차명계좌의 실질상 계좌주로서 처에게 그 계좌를 이용한 거래를 위임한 것이어서 처의 거래를 피고의 행위와 동일시할 수 있다고 보았고 대법원은 이를 수긍하였다. 원심도 같은 법리에 기초하여 실질계좌주와 위임을 인정하고 반환을 명하였다. 이 장은 명의가 아니라 실질적 결정과 귀속으로 주체를 가리는 것으로 본다. 이 장은 실질계좌주와 위임이 동일시의 표지라고 본다.

이 장은 지위의 보유 시기와 거래의 주체를 별개로 본다. 지위는 한 시기의 보유로 충분한 경우와 두 시기의 보유를 요구하는 경우로 갈린다. 주체는 직접 거래와 동일시 가능한 간접 거래를 포함한다. 차명과 위임의 구체 표지는 판결 이유가 적은 범위에서만 확인된다. 한 시기 요건을 갖춘 이상 그 뒤 임직원 지위의 상실이나 제한은 의무자 요건에 영향을 주지 않는다. 여기서 남는 물음은 동일시의 경계와 한 시기 보유의 적용 범위이다. 열린 물음에서는 동일시의 경계를 다시 묻는다.

지위 요건과 주체 요건은 서로 다른 물음에 답하고 서로 대신하지 않는다. 지위 요건은 어느 시기에 어떤 자격이 있었는지를 묻고 시기 예외의 유무로 갈린다. 주체 요건은 누구의 결정과 귀속으로 거래가 이루어졌는지를 묻는다. 명의와 자금의 출처만으로는 주체가 정해지지 않고 위임과 실질적 지배를 함께 살핀다. 차명계좌의 실질계좌주와 거래 위임의 인정이 동일시의 근거가 된다고 판결 이유가 밝힌다. 이 장은 시기와 주체를 나누어 보는 것이 범위의 확장을 막는다고 본다. 열린 물음에서는 동일시의 경계와 한 시기 보유의 적용 범위를 다시 묻는다.

다룬 법령

• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제172조 (내부자의 단기매매차익 반환) ↗
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제198조 (단기매매차익 반환의 예외) ↗
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제194조 (단기매매차익 반환대상 직원의 범위) ↗

다룬 판결

• 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다73218 판결 ↗
• 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60396 판결 ↗
• 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결 ↗
• 대법원 2004. 2. 12. 선고 2002다69327 판결 ↗
• 대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다210374 판결 ↗
• 대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다202616 판결 ↗
• 대법원 2007. 11. 30. 선고 2007다24459 판결 ↗

남은 물음

• 비자발적인 집행과 내부정보에 대한 접근가능성의 완전한 배제가 함께 갖추어져야 해석상 예외가 인정되는가?
• 선행거래와 후행거래 중 어느 하나의 거래가 예외에 해당하면 전체 적용이 배제되는 원칙에서 특별한 사정은 무엇으로 정하여야 하는가?
• 임직원과 주요주주의 시기 요건을 달리 정한 법문이 차명과 위임을 통한 간접 거래의 주체 판단에도 그대로 이어지는가?