회계사 증인이 형사와 민사에서 증언을 거부할 때 무엇이 다른가?

거부를 허용하는 사유의 갈래

형사소송법 제148조는 자기나 가까운 관계의 사람이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다고 정합니다. 여기서 가까운 관계는 친족이거나 친족이었던 사람과 법정대리인, 후견감독인에 해당됩니다. 형사소송법 제149조는 공인회계사와 세무사를 포함한 전문직이 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 증언을 거부할 수 있다고 정하고 있습니다. 다만 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요가 있는 때에는 예외로 한다고 덧붙입니다.

이런 연습 자료에서는 채무자 회사의 장부를 정리한 공인회계사가 횡령 혐의와 연결될 수 있는 경위에 관하여 질문을 받는 상황을 떠올릴 수 있습니다. 같은 증언이라도 형사책임이 드러날 염려 때문인지, 위탁으로 알게 된 타인의 비밀 때문인지에 따라 걸리는 조문이 달라지는 점이 중요합니다. 따라서 증인의 지위만 보고 판단하지 않고, 거부하려는 답의 내용이 어느 사유에 해당하는지를 먼저 가려야 합니다.

민사 절차의 거부 사유와 차이

민사소송법 제315조 제1항 제1호는 공인회계사와 세무사를 포함한 비밀 유지 의무가 있는 직책의 사람이 직무상 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때를 거부 사유로 정합니다. 같은 항 제2호는 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때를 별도의 사유로 들고 있습니다. 같은 조 제2항은 증인이 비밀을 지킬 의무가 면제된 경우에는 앞의 규정을 적용하지 않는 것으로 하여 적용을 배제합니다. 이 조문만 보면 친족 등의 형사책임이 드러날 염려라는 사유는 따로 드러나지 않는 점이 형사 규정과 구별됩니다.

일상에서는 감추고 싶은 사정을 모두 비밀이라고 부르지만, 조문이 말하는 비밀은 직책이나 위탁 관계, 기술 또는 직업에서 비롯된 것으로 한정되는 취지입니다. 형사 절차의 표현은 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀을 내세우고, 민사 절차의 표현은 직무상 비밀과 기술 또는 직업의 비밀을 내세워 범위가 어긋나 보일 수 있습니다. 이 지점에서는 말의 폭이 아니라 위탁 관계와 직무 관련성, 비밀 유지 의무의 근거를 함께 살펴야 혼동이 줄어듭니다.

소명과 미리 설명하는 의무

형사소송법 제150조는 증언을 거부하는 사람이 거부사유를 소명하여야 한다고 정하여 주장만으로는 부족함을 분명히 합니다. 형사소송법 제160조는 증인이 제148조와 제149조에 해당하는 경우에는 재판장이 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 하는 것으로 정하고 있습니다. 소명에 어떤 자료가 어느 정도 필요한지는 이 조문에 따로 적혀 있지 않습니다. 재판장의 설명 의무는 증인이 해당하는 경우에만 생기므로, 해당 여부를 먼저 가리는 취지입니다.

설명을 들었다는 사실만으로 거부가 성립한다고 오해하기 쉽지만, 조문은 설명 의무와 소명 의무를 별개의 것으로 두고 있습니다. 따라서 재판장의 설명이 있었는지를 본 뒤에, 증인이 어떤 근거로 거부사유를 뒷받침했는지를 보아야 하는 순서가 도출됩니다. 민사소송법 제315조만으로는 재판장의 설명 의무가 정해지지 않으므로, 이 대목의 비교는 조문만으로는 정해지지 않습니다.

이유 없는 거부와 그 뒤의 절차

형사소송법 제161조 제1항은 증인이 정당한 이유 없이 선서나 증언을 거부한 때에는 결정으로 과태료에 처할 수 있다고 정합니다. 같은 조 제2항은 앞의 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 정하여 다툼의 길을 열어 두고 있습니다. 여기서 정당한 이유는 거부사유의 소명과 연결되어 판단되고, 소명이 없는 거부는 제재의 대상이 될 수 있습니다. 조문은 결정이라는 형식을 두면서 즉시항고로 다툴 기회도 함께 두고 있습니다.

선서 거부와 증언 거부를 같은 것으로 보아서는 안 되고, 조문은 선서 거부와 증언 거부를 각각 독립된 것으로 다룹니다. 민사 절차에서 이유 없는 거부가 어떻게 제재되는지는 민사소송법 제315조만으로는 정해지지 않으므로, 이 해설은 다루지 않습니다. 따라서 제재 여부를 보기 전에 거부사유와 소명 여부를 먼저 살펴야 하는 순서가 성립되는 것으로 생각됩니다.

먼저 볼 것과 뒤에 남는 것

이런 연습 자료에서는 증인의 직책과 위탁 관계, 묻는 증언이 비밀에 해당하는지를 먼저 정리하는 흐름이 자연스럽습니다. 이어서 형사책임이 드러날 염려가 있는지를 살피고, 본인의 승낙이나 중대한 공익상 필요가 있는지를 함께 검토합니다. 그 다음에는 재판장의 설명이 신문 전에 있었는지와 거부사유의 소명이 있었는지를 차례로 살펴야 합니다. 이 순서를 지키면 거부 가능 여부와 제재 가능 여부가 뒤섞이지 않고 가려지는 데 도움이 됩니다.

무엇이 타인의 비밀에 해당하는지, 언제 중대한 공익상 필요가 인정되는지, 어떤 자료가 소명으로 충분한지는 조문만으로는 정해지지 않습니다. 대법원규칙으로 정한다는 위임도 이들 조문에는 드러나지 않으므로, 절차의 세부 방식은 이들 조문만으로는 알 수 없습니다. 사안마다 위탁의 범위와 비밀 유지 의무의 면제 여부가 달라지므로, 구체적인 결론은 사실관계를 따라 달라집니다.

확인 순서

1. 증인의 직책과 위탁 관계와 비밀 유지 의무의 근거를 확인합니다.
2. 묻는 증언이 직무상 비밀 또는 위탁으로 알게 된 타인의 비밀에 해당하는지를 확인합니다.
3. 형사책임이 드러날 염려와 본인의 승낙 또는 중대한 공익상 필요의 유무를 확인합니다.
4. 신문 전 설명이 있었는지와 거부사유의 소명이 있었는지를 확인합니다.
5. 선서 거부와 증언 거부를 구별하고 정당한 이유의 유무를 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 형사소송법 제148조자기나 친족 등의 형사책임이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있음을 정하고 있습니다.
• 형사소송법 제149조업무상 위탁으로 알게 된 타인의 비밀은 거부할 수 있으나 본인 승낙이나 중대한 공익상 필요가 있으면 예외로 합니다.
• 형사소송법 제150조거부를 내세우는 사람이 거부사유를 소명하여야 하는 의무를 지웁니다.
• 형사소송법 제160조신문 전에 거부할 수 있음을 설명하여야 하는 재판장의 의무를 정합니다.
• 형사소송법 제161조정당한 이유 없는 선서나 증언 거부는 결정으로 과태료에 처할 수 있고 즉시항고가 가능하도록 정하고 있습니다.
• 민사소송법 제315조직무상 비밀과 기술 또는 직업의 비밀을 거부 사유로 정하고 의무가 면제되면 적용을 배제합니다.

남는 질문

• 위탁 범위를 벗어난 대화까지 타인의 비밀로 볼 수 있는가?
• 중대한 공익상 필요가 인정되는 기준을 어떻게 가려야 합니까?
• 소명을 위한 자료의 정도와 방식은 어떻게 정해져야 합니까?