법정에 출석하였는데도 변론하지 않은 것으로 평가되는 것은 어떤 경우인가?

출석과 변론을 가르는 지점

법정에 나왔다는 말은 정하여진 기일에 사람이 머물렀다는 사실을 가리키는 것으로 이해됩니다. 본안에 관하여 변론하였다는 말은 청구의 옳고 그름을 다투는 진술이 기록에 남았다는 뜻으로 읽힙니다. 관련 조문은 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때를 불출석과 나란히 적고 있습니다. 출석의 사실과 진술의 유무가 서로 다른 층위에서 평가된다는 점이 이 구분의 출발점으로 보입니다. 출석이 확인되어도 본안에 관한 진술이 없으면 변론이 있었다고 보지 않는 흐름으로 이어진다고 봅니다.

이런 연습 자료에서는 채무자 회사 측 대표자가 기일에 출석하였으나 다툼의 핵심에 관한 진술을 남기지 않은 장면을 떠올릴 수 있습니다. 공급사 측 대리인이 출석하여 의견을 밝힌 경우와 비교하면 절차의 기록에 남는 내용이 달라집니다. 출석 여부가 아니라 진술의 유무가 이후 절차의 갈림길을 만든다는 점에서 혼동이 생기기 쉽다고 봅니다. 그래서 먼저 누가 있었는지를 보고 다음으로 어떤 진술이 있었는지를 살피는 순서가 필요하다고 이해됩니다.

한쪽만 멈추었을 때의 취급

제148조 제1항은 한쪽이 기일에 출석하지 아니하거나 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때를 대상으로 합니다. 이때 그가 낸 소장이나 답변서, 그 밖의 준비서면에 적힌 사항은 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있습니다. 서면을 내었다는 사실만으로는 부족하고 진술한 것으로 본다는 점이 절차를 멈추지 않게 하는 고리로 읽힙니다. 출석한 쪽의 진술을 들을 수 있기에 한쪽의 침묵이 곧바로 절차의 공백으로 이어지지는 않는다고 이해됩니다.

제148조 제2항은 진술한 것으로 보는 답변서, 그 밖의 준비서면에 청구의 포기나 인낙의 뜻이 담긴 경우를 따로 밝히고 있습니다. 공증사무소의 인증을 받은 때에는 그 취지에 따라 포기나 인낙이 성립된 것으로 본다고 이해됩니다. 제148조 제3항은 화해의 뜻이 같은 인증을 받아 적힌 경우에 상대방이 출석하여 받아들이면 화해가 성립된 것으로 본다는 취지를 담고 있다고 봅니다. 진술한 것으로 보는 취급과 포기·인낙이나 화해가 성립된 것으로 보는 취급이 겹쳐 있어 서면의 문언과 인증 유무를 함께 살펴야 하는 까닭으로 풀이됩니다.

양쪽이 함께 멈추었을 때의 흐름

제268조 제1항은 양쪽이 기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때를 대상으로 합니다. 이 경우 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽에게 통지하여야 한다고 되어 있습니다. 한쪽만 멈추었을 때와 달리 들을 상대방이 없으므로 날짜를 새로 잡아 기회를 다시 여는 구조로 풀이됩니다. 출석과 변론을 함께 적어 어느 하나가 빠져도 같은 출발점이 된다는 점이 특징으로 읽힙니다.

제268조 제2항은 새 기일이나 그 뒤의 기일에서도 같은 상태가 이어진 경우를 다루고 있습니다. 이때 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다고 이해됩니다. 제268조 제3항은 신청에 따라 정한 기일이나 그 뒤의 기일에서 다시 같은 상태가 되면 소를 취하한 것으로 본다는 점을 밝히고 있다고 봅니다. 제268조 제4항은 상소심의 절차에도 같은 취급을 준용하되 상소를 취하한 것으로 본다는 차이를 두고 있다고 풀이됩니다.

진술을 할 수 없는 경우의 조치

제144조 제1항은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자나 대리인에 대한 조치를 다루고 있습니다. 법원은 그 진술을 금지하고 변론을 계속할 새 기일을 정할 수 있다고 봅니다. 출석하였더라도 필요한 진술을 할 수 없다는 평가가 나오면 절차가 그 자리에서 이어지지 않고 다음 기일로 미루어질 수 있다고 이해됩니다. 몸이 있었는지보다 소송관계를 분명하게 하는 진술이 가능하였는지가 앞서는 셈으로 풀이됩니다.

제144조 제2항은 진술을 금지하는 경우에 필요하다고 인정하면 변호사를 선임하도록 명할 수 있다는 점을 밝히고 있습니다. 제144조 제3항은 대리인에게 진술을 금지하거나 변호사 선임을 명하였을 때에는 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다는 취지로 읽힙니다. 제144조 제4항은 소나 상소를 제기한 사람이 명령을 받고도 새 기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 결정으로 각하할 수 있다고 봅니다. 제144조 제5항은 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 하여 불복의 길을 열어 두고 있다고 이해됩니다.

발언의 허가와 금지가 갖는 의미

제135조 제1항은 변론은 재판장이 지휘한다고 하여 기일에서의 발언의 질서를 맡기고 있다고 풀이됩니다. 제135조 제2항은 재판장은 발언을 허가하거나 명령에 따르지 아니하는 사람의 발언을 금지할 수 있다고 봅니다. 허가를 받은 발언은 절차에 남는 진술로 이어질 수 있으나 금지된 발언은 절차의 진술로 쌓이기 어렵다고 풀이됩니다. 그래서 금지된 진술이 있었던 경우에 출석의 사실만으로 변론이 있었다고 보기는 어렵다는 점이 남는다고 읽힙니다.

확인에서는 먼저 기일의 출석과 대리권의 범위를 살피고 다음으로 본안에 관한 진술의 유무를 살핀다고 이해됩니다. 이어서 진술 금지나 발언 금지의 명령이 있었는지를 살피는 까닭은 금지된 진술은 평가에서 덜어내야 하기 때문이라고 봅니다. 무엇이 본안에 관한 것인지와 무엇을 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술로 볼지는 조문만으로 정하여져 있지 않다고 풀이됩니다. 구체적인 발언의 내용과 기일의 경과에 따라 달라지는 부분은 이 해설은 다루지 않습니다.

기록을 읽을 때의 관점

기일의 기록을 읽을 때에는 출석의 표시와 진술의 내용을 나누어 놓고 살핀다고 이해됩니다. 출석의 표시가 있어도 본안에 관한 진술이 없으면 변론이 멈추어 있었다고 보는 흐름으로 이어진다고 봅니다. 반대로 서면에 적힌 사항을 진술한 것으로 보는 경우에는 출석하지 않은 쪽의 진술도 절차에 남아 있다고 풀이됩니다. 이런 나누어 보기는 법인 사건처럼 대리인이 함께 나오는 절차에서 혼동을 가르는 기준으로 작용한다고 읽힙니다.

새 기일이 정하여졌는지와 지정 신청의 기간이 지났는지를 함께 보는 까닭은 양쪽이 멈추었을 때의 취급이 날짜의 흐름에 달려 있기 때문이라고 봅니다. 진술 금지와 변호사 선임 명령이 있었는지까지 함께 보아야 출석과 변론의 평가가 어긋나지 않는다고 이해됩니다. 개별 발언이 본안에 관한 것인지와 필요한 진술에 해당하는지는 사안마다 달라지는 것으로 조문만으로는 정하여져 있지 않다고 풀이됩니다. 그에 따라 남는 의문은 기일의 기록과 명령의 유무로 돌아가 다시 살펴야 할 문제로 남기고 이 해설은 다루지 않습니다.

확인 순서

1. 기일에 출석한 사람과 대리권의 범위를 확인합니다.
2. 본안에 관한 진술이 기록에 남았는지의 여부를 확인합니다.
3. 진술 금지나 발언 금지의 명령이 있었는지의 여부를 확인합니다.
4. 서면에 적힌 사항과 공증사무소의 인증이 있는지의 여부를 확인합니다.
5. 새 기일이 정하여졌는지와 그 뒤의 출석과 진술의 경과를 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 민사소송법 제148조한쪽이 출석하지 아니하거나 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에 서면 사항을 진술한 것으로 보고 변론을 명할 수 있도록 하고 있습니다.
• 민사소송법 제268조양쪽이 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때의 새 기일 지정과 소 취하의 취급을 다루고 있다고 봅니다.
• 민사소송법 제144조소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자나 대리인의 진술 금지와 새 기일 지정을 다루고 있다고 이해됩니다.
• 민사소송법 제135조변론의 지휘가 재판장에게 있고 발언의 허가와 명령 불복종 시의 발언 금지를 다루고 있다고 풀이됩니다.

남는 질문

• 본안에 관한 진술과 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술은 어떻게 가려지는가?
• 진술 금지와 발언 금지가 겹치는 경우에 절차의 기록은 어떻게 남는가?
• 새 기일 이후에도 같은 상태가 이어질 때에 당사자는 무엇을 살펴야 하는가?