신청한 증거 중 유일한 증거를 조사하지 않을 수 있을까?

신청 증거를 조사하지 않을 수 있는 경우

민사소송법 제290조는 당사자가 신청한 증거를 필요하지 않다고 인정하면 조사하지 않을 수 있다고 정합니다. 필요하다는 말은 쟁점의 정리와 이미 조사된 내용에 비추어 법원이 조사할 가치를 가늠한다는 뜻으로 풀이됩니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 공급사가 대금 정산을 다투는 가운데 같은 취지의 문서가 거듭 나오는 장면이 있습니다. 거듭된 신청이 쟁점을 앞으로 나아가게 하지 못하면 조사를 생략하고 변론을 정리하는 흐름으로 이어질 수 있습니다.

다만 조사하지 않을 수 있다는 말은 마음대로 골라낼 수 있다는 뜻으로 읽히지 않습니다. 법이 열어 둔 여지는 절차를 정리하기 위한 판단에 속하고 그 판단에는 이유를 붙여 살필 여지가 남습니다. 무엇이 필요하지 않은지는 신청된 자료만 따로 떼어 보아서는 가려지지 않습니다. 주장된 사실과의 관계에서 가려지므로 사실의 가지부터 먼저 가리게 됩니다.

유일한 증거라는 한계가 작동하는 방식

같은 조문은 단서를 두어 주장하는 사실에 대한 유일한 증거일 때에는 조사하지 않을 수 없다는 한계를 분명히 합니다. 유일하다는 말은 남아 있는 다른 자료와 견주어 겹치는 뒷받침이 없다는 의미로 풀이됩니다. 이런 연습 자료에서는 정산서 원본이 다투어지는 대금 흐름을 보여주는 유일한 자료로 제시되는 장면이 있습니다. 그 자료를 빼면 주장된 사실을 뒷받침할 길이 사라지므로 필요하지 않다는 이유로 조사를 건너뛸 수 없게 됩니다.

여기서 자주 생기는 혼동은 자료의 겉모습이 겹치는지와 법률이 말하는 유일성이 같은 것으로 여겨지는 대목입니다. 겹치지 않는 것처럼 보여도 다른 자료와 합치면 같은 사실을 뒷받침할 수 있는지까지 함께 살펴보게 됩니다. 주장된 사실의 범위를 넓게 잡느냐 좁게 잡느냐에 따라 유일한지의 답이 달라지므로 사실의 가지부터 가려집니다. 범위를 먼저 정하지 않으면 유일하다는 말이 어느 사실에 붙는지가 분명해지지 않습니다.

조사할 수 있을지 알 수 없을 때의 처리

민사소송법 제291조는 증거조사를 할 수 있을지 언제 할 수 있을지 알 수 없는 경우에는 조사하지 않을 수 있다고 정합니다. 이 규정은 필요성의 판단과 겹치지 않고 조사 자체가 막히는 상태를 따로 보는 취지이므로 서로 다릅니다. 이런 연습 자료에서는 해외에 있는 관계자가 지닌 문서의 제출 가능 시점이 전혀 가늠되지 않는 장면이 있습니다. 기일을 비워 두고 마냥 기다리면 쟁점이 많은 절차가 멈추므로 일단 나아가는 선택지로 읽힙니다.

혼동하기 쉬운 대목은 조사 시점이 늦어지는 것과 조사할 수 있을지나 언제 할 수 있을지를 알 수 없는 것이 같은 것으로 여겨지는 점입니다. 시점이 늦더라도 언제 가능한지 윤곽이 보이면 기다림의 문제를 어떻게 풀지가 중심에 놓이게 됩니다. 윤곽조차 보이지 않으면 기다림의 길이를 잴 수 없으므로 절차를 멈추지 않기 위한 판단으로 이어집니다. 따라서 가능한 때가 그려지는지와 전혀 그려지지 않는지를 먼저 가리게 됩니다.

직권 조사와 자유로운 심증의 관계

민사소송법 제292조는 신청한 증거로 심증을 얻을 수 없거나 그 밖에 필요하다고 인정하면 직권으로 조사할 수 있다고 정합니다. 할 수 있다는 말은 직권 조사가 허용된다는 뜻이고 매번 하여야 한다는 의무를 새긴 것으로 읽히지 않습니다. 민사소송법 제202조에서 말하는 자유로운 심증은 변론 전체의 취지와 증거조사 결과를 함께 참작하는 판단을 가리킵니다. 그 판단은 사회정의와 형평의 이념에 서서 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지를 가리게 됩니다.

자주 생기는 혼동은 채택하지 않는 결정과 조사한 뒤에 믿지 않는 판단이 같은 무게로 여겨지는 대목입니다. 앞의 것은 조사 절차에 들일지를 정하는 문이고 뒤의 것은 조사된 결과를 어떻게 받아들일지를 정하는 문으로 서로 다릅니다. 절차에 들이지 않은 자료는 증거조사의 결과로 참작되지 못하고 절차에 들인 자료라야 믿음의 대상이 됩니다. 따라서 남는 기록이 조사를 생략한 것인지 조사 뒤의 받아들임에 관한 것인지부터 구분이 필요합니다.

무엇부터 확인할지와 조문만으로 남는 물음

확인에서는 주장된 사실이 무엇인지부터 가려지고 그 사실과 신청된 자료가 어떻게 이어지는지가 뒤따릅니다. 이어서 그 자료를 빼면 뒷받침이 사라지는지, 같은 방향을 비추는 다른 자료가 있는지까지 함께 살펴봅니다. 그 다음으로 조사할 수 있는지와 언제 할 수 있는지를 가리고 가능 여부가 불분명하면 별도의 길로 접어들게 됩니다. 이 순서를 지키면 필요성의 판단과 장애의 판단과 심증의 판단이 서로 섞이지 않고 자리를 찾습니다.

조문만으로는 무엇이 필요하지 않은지, 어디까지가 주장하는 사실인지, 유일한지를 가르는 잣대가 정해지지 않습니다. 신청된 자료의 겹침을 어떻게 헤아릴지, 막혔던 조사가 언제 가능해지는지도 사안의 흐름에 따라 달라집니다. 직권 조사는 할 수 있는지로 적혀 있으므로 언제 나설지는 그때의 필요에 따라 열어 두게 됩니다. 조문이 적지 않은 기준과 사안마다 달라지는 대목은 이 해설은 다루지 않습니다.

채택 여부와 믿음의 판단을 나누어 보는 감각

쟁점이 여러 갈래인 사건에서는 신청된 자료마다 채택 여부와 믿음의 판단이 따로 남도록 정리가 필요합니다. 채택 여부는 조사 절차에 들일지를 가리는 일이고 믿음의 판단은 조사된 내용을 변론 전체와 함께 헤아리는 일이므로 서로 다릅니다. 이런 연습 자료에서는 공급사가 낸 문서 가운데 조사에 들지 못하는 것과 조사 뒤에 받아들여지지 않는 것이 함께 있는 흐름이 있습니다. 서로 다른 흐름을 합치면 어느 단계에서 멈췄는지가 보이지 않으므로 단계마다 기록을 나누어 살펴봅니다.

정리에서는 신청의 취지와 법원이 밝힌 이유가 맞는지를 견주어 보고 어긋나는 지점이 없는지를 가리게 됩니다. 유일하다는 점을 살피려면 어느 사실에 대한 유일함인지를 먼저 분명히 하고 겹치는 자료가 없다는 점도 함께 있어야 합니다. 막힘을 살피려면 가능 여부가 언제 분명해졌는지를 시간의 흐름에 따라 차례로 정리하게 됩니다. 이처럼 단계를 나누면 채택의 문제와 심증의 문제가 서로를 흐리지 않고 각자의 자리에서 가려집니다.

확인 순서

1. 주장된 사실과 그 사실의 범위를 확인합니다.
2. 신청된 자료가 그 사실을 어떻게 뒷받침하는지를 확인합니다.
3. 같은 방향을 비추는 다른 자료가 있는지를 확인합니다.
4. 조사할 수 있는지와 언제 할 수 있는지를 확인합니다.
5. 조사된 결과와 변론 전체의 취지를 함께 헤아리는 흐름을 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 민사소송법 제290조당사자가 신청한 증거가 필요하지 않다고 인정하면 조사하지 않을 수 있지만 주장 사실에 대한 유일한 증거일 때에는 그럴 수 없다는 한계를 정합니다.
• 민사소송법 제291조조사할 수 있을지 언제 할 수 있을지 알 수 없는 경우에도 조사하지 않을 수 있는 길을 열어 둡니다.
• 민사소송법 제292조신청한 증거로 심증을 얻을 수 없거나 그 밖에 필요하다고 인정하면 직권으로 조사할 수 있음을 밝힙니다.
• 민사소송법 제202조변론 전체의 취지와 증거조사 결과를 참작하여 사회정의와 형평의 이념에 서서 논리와 경험의 법칙으로 사실주장의 진실 여부를 판단하는 기준을 제시합니다.

남는 질문

• 유일한지 여부는 주장된 사실의 어느 범위에서 가려야 할까?
• 막혔던 조사가 가능해지면 멈췄던 판단을 어떻게 이어가야 할까?