조서의 말과 법정의 말은 어디에서 갈라졌을까?

말의 변화와 기록의 변화를 나누어 보기

조서는 진술을 그대로 녹음한 것이 아니라 조사하는 사람이 들은 말을 문장으로 옮겨 적은 서류이므로 조서와 증언이 다르다는 사실만으로 어느 쪽 말이 바뀌었는지는 정해지지 않습니다. 같은 사람이 실제로 다른 말을 한 경우와 같은 말이 기록 과정에서 다르게 정리된 경우는 겉으로는 비슷해 보여도 확인할 자료가 서로 다릅니다. 이 글에서 다루는 엇갈림은 상대를 보았다는 사실의 다툼보다 그 관찰을 얼마나 확신하였는지에 관한 표현의 차이에 뿌리를 두고 있습니다.

일상에서는 앞뒤 말이 다르면 곧바로 번복이라고 부르지만 기록을 검토할 때에는 원래 말과 옮겨 적은 문장과 나중의 증언을 세 개의 층으로 놓고 보게 됩니다. 특히 아마나 그런 것 같다처럼 확신 정도를 나타내는 표현은 요약 과정에서 빠지기 쉬워 빠진 뒤의 문장이 원래 말보다 단정적으로 읽힐 수 있습니다. 이런 연습 자료에서는 영상녹화물이 조사 일부를 담고 있어 그 구간에서는 원래 말을 직접 들을 수 있으므로 대조의 출발점이 생깁니다.

조서가 만들어지는 순서와 남는 흔적

형사소송법 제244조는 피의자의 진술을 조서에 기재하도록 하고 그 조서를 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어 진술한 대로 기재되지 않았거나 사실과 다른 부분이 있는지를 묻도록 정합니다. 피의자가 증감이나 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 조서에 추가로 기재하고 이의를 제기하였던 부분은 읽을 수 있도록 남겨 두어야 합니다. 이의나 의견이 없다고 진술한 때에는 그 취지를 자필로 기재하게 하고 조서에 간인한 뒤 기명날인하거나 서명하게 합니다.

같은 법 제244조의4는 사법경찰관이 피의자가 조사 장소에 도착한 시각과 조사를 시작하고 마친 시각과 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하는 데 필요한 사항을 조서나 별도의 서면에 기록하여 수사기록에 편철하도록 합니다. 그 조서나 서면에는 제244조 제2항과 제3항의 열람과 이의 절차가 준용되고, 이 규정들은 피의자가 아닌 사람을 조사하는 경우에도 준용됩니다. 그래서 피고인 아닌 사람의 진술조서를 검토할 때에도 열람 뒤 무엇을 고쳐 달라고 하였는지와 조사 시각이 어떻게 남았는지를 함께 보게 됩니다.

자주 생기는 혼동은 서명이나 날인이 있다는 점을 모든 문장의 표현까지 진술자가 확인하였다는 뜻으로 읽는 데서 생깁니다. 서명은 열람 절차를 거쳤다는 흔적이지만 확신을 낮추는 표현이 빠진 문장을 진술자가 어떻게 받아들였는지는 이의 기재의 유무와 열람의 실제 모습을 함께 보아야 드러납니다. 이 해설은 개별 조서의 열람이 실제로 어떻게 이루어졌는지를 단정하지 않고 확인할 자료의 순서만 정리합니다.

영상녹화물이 보여 주는 것과 보여 주지 않는 것

형사소송법 제221조 제1항은 사법경찰관이 수사에 필요한 때에 피의자가 아닌 사람의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있고 이 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다고 정합니다. 피의자의 진술에 관하여는 같은 법 제244조의2가 미리 영상녹화 사실을 알려 주고 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정과 객관적 정황을 녹화하도록 하며, 완료 뒤 원본을 봉인하고 요구가 있으면 재생하여 시청하게 하도록 정합니다. 이처럼 녹화의 근거와 방식은 진술하는 사람의 지위에 따라 조문이 달리 마련되어 있으므로 먼저 이 자료의 진술자가 어느 쪽에 해당하는지를 가립니다.

영상녹화물은 녹화된 구간의 말을 직접 들려주지만 녹화되지 않은 구간에서 무슨 말이 오갔는지는 보여 주지 않습니다. 이런 연습 자료처럼 영상이 조사 일부만 담고 있다면 조서의 단정적 문장이 녹화 밖 구간의 다른 발언에서 왔을 가능성과 녹화 구간의 발언을 정리하면서 생겼을 가능성을 나누어 두어야 합니다. 녹화의 시작과 끝 시각을 수사과정 기록의 조사 시작과 종료 시각과 맞추어 보는 작업이 이 구분의 바탕이 됩니다.

피고인 아닌 사람의 조서를 증거로 쓰는 요건

형사소송법 제312조 제4항은 사법경찰관이 피고인이 아닌 사람의 진술을 기재한 조서를 증거로 할 수 있는 요건을 정합니다. 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이어야 하고, 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비나 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법으로 증명되어야 하며, 피고인이나 변호인이 공판준비나 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었어야 합니다. 그 위에 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다는 단서가 붙습니다.

이 자료에서 엇갈림이 가장 직접 걸리는 대목은 동일하게 기재되어 있음의 증명입니다. 진술자가 법정에서 조서의 표현이 자신의 말과 다르다고 답한다면 영상녹화물이나 그 밖의 객관적 방법이 그 증명을 대신할 수 있는지가 문제 되는데, 영상이 오히려 조심스러운 표현을 들려준다면 영상은 동일 기재를 뒷받침하기보다 차이를 드러내는 자료가 될 수 있습니다. 같은 조 제3항은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서를 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 하여 요건의 구조가 다르므로 두 항을 섞지 않고 진술자의 지위에 맞추어 봅니다.

같은 법 제317조는 임의로 된 것이 아닌 진술은 증거로 할 수 없고, 진술을 기재한 서류는 그 작성이나 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다고 정합니다. 이런 연습 자료에는 임의성을 의심하게 하는 사정이 드러나 있지 않으므로 이 해설은 임의성보다 기재의 동일성에 무게를 둡니다. 다만 조사 시간의 길이나 휴식 여부처럼 수사과정 기록에서 드러나는 사정은 특히 신빙할 수 있는 상태에 관한 판단과도 이어질 수 있어 함께 정리해 둡니다.

증명력을 다투는 쓰임과 판단의 몫

형사소송법 제318조의2 제1항은 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비나 공판기일에서의 피고인이나 피고인 아닌 사람의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다고 정합니다. 같은 조 제2항은 진술을 내용으로 하는 영상녹화물에 관하여 진술하는 사람이 기억이 명백하지 않은 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 재생하여 시청하게 할 수 있다고 하여 그 쓰임을 좁힙니다. 따라서 조서를 사실 인정의 증거로 쓰는 길과 증언의 증명력을 다투는 길과 영상으로 기억을 환기하는 길은 서로 다른 요건 위에 놓입니다.

같은 법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다고 정합니다. 조서와 증언 가운데 어느 쪽을 믿을지는 결국 증거로 쓸 수 있는 자료들을 놓고 판단되는 영역이므로 검토 단계에서는 어느 진술이 더 믿을 만한지를 미리 정하기보다 어떤 자료가 어떤 쓰임의 요건을 갖추었는지를 먼저 정리하게 됩니다. 확신을 나타내는 표현이 언제 사라졌는지나 녹화 밖 구간에서 무슨 말이 오갔는지는 조문만으로는 정해지지 않으며 이 해설은 개별 증거의 채택 여부를 다루지 않습니다.

확인 순서

1. 조서의 해당 문장과 영상녹화물의 같은 대목을 시각 표시와 함께 나란히 놓고 표현 차이를 확인합니다.
2. 수사과정 기록에 적힌 도착 시각과 조사 시작 및 종료 시각이 영상녹화물의 시작과 끝과 맞는지 확인합니다.
3. 조서 열람 뒤 진술자가 증감이나 변경을 청구하거나 의견을 진술한 기재가 있는지와 그 부분이 남아 있는지 확인합니다.
4. 영상녹화에 대한 동의가 어떤 방식으로 남아 있는지와 녹화되지 않은 구간이 있는지 확인합니다.
5. 공판에서 조서 기재가 진술한 내용과 같은지에 관하여 진술자가 무엇이라고 답하였는지와 반대신문이 이루어졌는지 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 형사소송법 제244조피의자의 진술을 조서에 기재하고 열람하게 하거나 읽어 들려준 뒤 이의나 의견을 추가로 기재하며 이의를 제기한 부분을 읽을 수 있도록 남기고, 이의가 없으면 자필 기재와 간인과 기명날인 또는 서명을 받도록 정합니다.
• 형사소송법 제244조의4조사 장소 도착 시각과 조사 시작과 종료 시각 등 조사과정의 진행경과를 조서나 별도 서면에 기록하여 편철하게 하고 열람과 이의 절차를 준용하며 피의자가 아닌 사람의 조사에도 준용함을 정합니다.
• 형사소송법 제221조사법경찰관이 수사에 필요한 때 피의자가 아닌 사람의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있고 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있음을 정합니다.
• 형사소송법 제244조의2피의자 진술을 영상녹화할 때 미리 알리고 조사의 개시부터 종료까지 전 과정과 객관적 정황을 녹화하며 원본을 봉인하고 요구가 있으면 재생하여 시청하게 하도록 정합니다.
• 형사소송법 제312조사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 피의자였던 피고인이나 변호인이 내용을 인정할 때에 한하여, 피고인이 아닌 사람의 진술조서는 적법한 작성과 동일 기재의 증명과 원진술자 신문 기회와 특히 신빙할 수 있는 상태의 증명이 있을 때 증거로 할 수 있음을 정합니다.
• 형사소송법 제317조임의로 된 것이 아닌 진술과 그 작성이나 내용인 진술의 임의성이 증명되지 않은 서류는 증거로 할 수 없음을 정합니다.
• 형사소송법 제318조의2증거로 할 수 없는 서류나 진술도 진술의 증명력을 다투기 위하여 쓸 수 있고, 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 기억 환기가 필요한 때에 한하여 재생하여 시청하게 할 수 있음을 정합니다.
• 형사소송법 제308조증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의함을 정합니다.

남는 질문

• 영상 속 조심스러운 표현과 조서의 단정적 문장 가운데 어느 쪽이 당시 진술의 확신 정도를 보여 줍니까?
• 녹화되지 않은 구간에서 진술이 달라졌을 가능성은 어떤 자료로 살펴볼 수 있습니까?
• 조서를 사실 인정의 증거로 쓰지 못하는 경우에도 증언의 증명력을 다투는 데에는 어디까지 쓸 수 있습니까?