취하서를 내지 않았는데 소가 취하된 것으로 보는 경우는 언제인가?

다시 정한 기일과 취하간주의 뼈대

민사소송법 제268조제1항은 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 않거나 출석하고도 변론하지 않은 때에는 재판장이 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다고 정합니다. 같은 조 제2항은 새로 정한 기일이나 그 뒤에 열린 기일에 같은 일이 다시 생기면 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않을 때 소를 취하한 것으로 본다고 밝힙니다. 같은 조 제3항은 앞선 신청에 따라 정한 기일이나 그 뒤의 기일에 다시 같은 상태가 생기면 별도의 기간 없이 소를 취하한 것으로 본다고 이해됩니다.

같은 조 제4항은 상소심의 소송절차에 앞선 항들의 규정을 준용하되 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다고 정합니다. 회생과 파산, 다수 당사자 소송에서는 기일이 여러 차례 열릴 수 있으므로 새로 정한 기일과 통지의 흐름이 취하간주의 출발점이 된다는 점이 중요합니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 공급사가 모두 나오지 않은 기일이 어느 단계의 기일인지부터 살펴봅니다.

취하와 취하간주가 만나는 효과

민사소송법 제267조제1항은 취하된 부분에 대하여 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 보는 효과를 부여합니다. 취하간주로 소가 취하된 것으로 보는 경우에도 같은 효과가 이어진다고 읽힙니다. 같은 조 제2항은 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다고 정합니다.

취하는 당사자가 소를 취하한다는 의사로 끝내는 길이고 취하간주는 기일의 출석과 변론, 신청의 유무라는 흐름으로 같은 결론에 이르는 길이어서 출발점이 다릅니다. 따라서 서면을 읽을 때는 의사의 표시가 있었는지와 기일의 기록이 어떻게 쌓였는지를 나누어 보아야 혼동이 줄어든다고 봅니다. 이 구분이 흐려지면 취하서의 유무만 보고 기일의 반복을 놓치기 쉽다는 점에서 주의가 필요합니다.

자주 생기는 혼동

양쪽 당사자가 출석하였다 하더라도 변론하지 않은 때는 출석하지 않은 때와 같이 다루어지므로 겉모습만으로 판단하면 어긋나기 쉽습니다. 대형 상사분쟁에서는 대리인이 나와 기일 변경만 말하고 본안에 관한 변론을 하지 않은 모습이 같은 취급을 받는지가 기록으로 가려져야 합니다. 변론이라는 낱말을 일상어의 말다툼으로 이해하면 요건을 놓치므로 소송행위로서의 변론인지부터 가려야 한다고 봅니다.

민사소송법 제268조제2항의 1월 이내 신청과 같은 조 제3항의 즉시 간주는 시점이 다르므로 어느 단계의 기일이 문제되는지를 먼저 가려야 합니다. 기일지정신청은 간주를 막는 신청으로도 쓰이고 취하간주의 효력을 다투는 신청으로도 쓰이므로 같은 이름이라도 절차적 자리가 다르다는 점이 자주 헷갈리기 쉽다고 이해됩니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사 쪽 기록에 남은 신청이 어느 자리의 신청이었는지를 문구와 시점으로 나누어 살펴봅니다.

확인의 순서와 그 이유

먼저 변론기일마다 양쪽 당사자가 출석하였는지와 변론하였는지를 기일조서와 통지 기록으로 확인하는 까닭은 간주의 출발점을 특정하기 위해서입니다. 이어서 새로 정한 기일인지, 신청에 따라 정한 기일인지, 그 뒤의 기일인지를 가려 1월 이내 신청이 문제되는 단계인지를 밝힙니다. 이 순서를 지키면 제2항과 제3항을 뒤섞어 보는 잘못을 줄일 수 있다고 봅니다.

민사소송규칙 제68조는 민사소송법 제268조의 규정에 따른 취하간주의 효력을 다투는 경우에는 민사소송규칙 제67조제1항부터 제3항까지의 규정을 준용한다고 정합니다. 민사소송규칙 제67조제1항은 소의 취하가 존재하지 않거나 무효라고 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다고 정하므로 다툼의 시작은 신청에 있다고 이해됩니다. 민사소송규칙 제67조제2항은 신청이 있으면 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다고 정합니다. 같은 조 제3항은 신청이 이유 없으면 판결로 소송의 종료를 선언하고, 이유 있으면 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속 진행하여야 한다고 정합니다.

조문만으로 답할 수 없는 부분

민사소송규칙 제67조제4항과 제5항은 종국판결이 선고된 뒤 상소기록을 보내기 전에 이루어진 소의 취하에 관한 신청이 있는 때의 절차를 따로 둡니다. 상소법원으로 소송기록을 보내는 절차, 소취하무효선언판결과 그 확정 다음날부터 새로 진행되는 상소기간의 계산은 해당 항의 문구를 그대로 따라야 하므로 사안의 시점을 정확히 대조하는 일이 중요합니다. 이 대목은 종국판결 뒤의 시점에 걸리므로 일반적인 취하간주와 섞어 보지 않도록 구별이 필요하다고 봅니다.

송달이 적법하였는지, 통지가 실제로 도달하였는지, 변론하지 않은 것으로 볼 만한 사정이 있었는지와 같은 점은 조문만으로는 정해지지 않습니다. 증거가 많은 사건에서는 기일조서와 녹취, 송달 보고서와 신청서의 접수 기록을 서로 대조하여야 하므로 어느 하나만 보고 결론을 내리기 어렵다고 이해됩니다. 신청사유에 대한 심리의 깊이와 중간판결 또는 종국판결에 판단을 표시하는 방식도 사안마다 달라지므로 이 해설은 다루지 않습니다.

서면을 짜는 자리에서 남기는 점검

전자소송 읽기 자리에서는 주장과 증거의 흐름을 판사가 따라올 수 있게 정리하는 일이 중요하므로 기일의 공백을 먼저 메우는 구성이 문제된다고 봅니다. 취하간주가 문제되는 사건에서는 빠진 기일을 숨기지 않고 출석 여부와 신청 유무를 시간 순으로 드러내면 기록을 따라가기 쉬워진다고 이해됩니다. 이때 취하서를 낸 적이 없다는 점만 강조하면 쟁점이 흐려지므로 어떤 기일이 어떤 항에 걸리는지를 함께 밝히는 일이 중요합니다.

공급사와 채무자 회사가 얽힌 대형 분쟁을 예로 들면 이런 연습 자료에서는 양쪽이 함께 변론하지 않은 기일들을 표로 정리한 뒤 신청 기록을 붙이는 흐름이 자연스럽다고 봅니다. 기일지정신청을 하였는지와 그 신청을 어느 단계에서 하였는지를 빠뜨리면 간주와 다툼 절차를 연결할 수 없으므로 순서의 분명함이 필요하다고 이해됩니다. 마지막으로 소송종료선언을 구하는 것인지 절차의 계속을 구하는 것인지를 가려 변론에서 밝힐 사유를 미리 정리해 두면 기록을 이해하기 쉽습니다.

확인 순서

1. 변론기일마다 양쪽 당사자의 출석 여부와 변론 여부를 확인합니다.
2. 새로 정한 기일인지 신청에 따라 정한 기일인지 그 뒤의 기일인지를 확인합니다.
3. 기일지정신청의 유무와 시점을 확인합니다.
4. 취하간주의 효력을 다투는 신청과 그에 따른 변론 기록을 확인합니다.
5. 취하로 인한 종료 선언인지 절차 계속인지 판결의 표시를 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 민사소송법 제268조양쪽 당사자의 불출석이나 무변론이 있으면 기일을 다시 정하고 그것이 거듭되면 일정한 경우 소를 취하한 것으로 본다고 정합니다.
• 민사소송규칙 제68조취하간주의 효력을 다투는 경우에는 소취하의 효력을 다투는 절차인 제67조제1항부터 제3항까지의 규정을 준용한다고 정합니다.
• 민사소송규칙 제67조취하의 부존재나 무효를 주장하는 당사자의 기일지정신청과 변론, 심리 결과에 따른 소송종료선언이나 절차 계속을 정합니다.
• 민사소송법 제267조취하된 부분은 처음부터 계속되지 않은 것으로 보고 본안 종국판결 뒤의 취하에는 같은 소의 제기를 금지한다고 정합니다.

남는 질문

• 통지가 닿지 않은 기일의 불출석을 같은 취급으로 볼 수 있는지?
• 변론하지 않은 때에 해당하는지를 가르는 기준은 무엇인지?
• 효력을 다투는 심사에서 절차 계속과 종료 선언은 어떻게 갈리는지?