법인 당사자가 낸 소취하의 효력이 다투어질 때 절차는 어떻게 정해지는가?

취하할 수 있는 범위와 동의

민사소송법 제266조는 소는 판결이 확정될 때까지 전부나 일부를 취하할 수 있다고 정합니다. 이러한 기준은 소송이 계속되는 동안 취하의 여지가 열려 있다는 점을 밝힙니다. 다만 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 내거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의가 있어야 효력을 가집니다. 이 동의 요건은 상대방이 이미 들인 본안 대응을 헛되게 하지 않으려는 취지에서 갈림길이 됩니다.

여기서 혼동은 취하가 가능한 때와 동의가 필요한 때를 같은 기준으로 보는 데에서 생깁니다. 가능한 때는 판결 확정 전이라는 끝점을 가리키고 동의가 필요한 때는 상대방의 소송행위 이후를 가리킵니다. 따라서 판결 확정 여부를 먼저 보고 상대방이 본안에 관한 행위를 하였는지를 다음으로 봅니다. 이 순서는 동의 문제를 보기 전에 취하가 허용되는 틀 안에 있는지를 가려야 하기 때문입니다.

확인의 순서는 판결 확정 전인지를 먼저 보고 상대방의 본안 행위가 있었는지를 다음으로 보는 흐름을 유지합니다. 이 흐름은 허용 범위를 벗어난 취하에는 동의 여부를 논할 여지가 없음을 뜻합니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사가 낸 취하서가 허용 시점 안에 있는지를 먼저 보고 공급사의 본안 대응 여부를 다음으로 봅니다.

서면 방식과 송달의 흐름

민사소송법 제266조 제3항은 소의 취하는 서면으로 하는 것이 원칙이며 변론 또는 변론준비기일에서 말로 하는 길이 열려 있음을 밝힙니다. 제4항에 따라 소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 하며 이 송달이 있어야 상대방이 취하를 알고 이의 여부를 정할 수 있습니다. 제5항에 따라 단서의 경우에 상대방이 기일에 나오지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 합니다.

제6항에 따라 소취하 서면이 송달된 날부터 2주 안에 상대방이 이의를 내지 아니하면 동의한 것으로 봅니다. 말로 취하한 때에도 상대방이 기일에 출석한 경우에는 취하한 날부터 2주 안에 이의가 없으면 같은 취급을 합니다. 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 조서등본이 송달된 날부터 2주 안에 이의가 없으면 동의한 것으로 봅니다. 여기서 가르는 기준은 취하서를 낸 날이 아니라 송달되거나 진술된 날부터 셈이 시작된다는 점에 있습니다. 따라서 서면 방식인지 기일 진술인지 먼저 가리고 송달 시점과 2주 셈을 다음으로 봅니다.

조서 기재와 서면 정리

민사소송법 제154조는 조서에는 변론의 요지를 적되 화해와 청구의 포기·인낙과 소의 취하와 자백 등을 분명히 하여야 한다고 정합니다. 말로 한 취하는 조서 기재가 남는 근거가 되며 서면으로 한 취하는 송달 관계 서류와 함께 남는 근거가 됩니다. 일상어로는 서면에 적었다는 사실과 법이 요구하는 분명한 기재를 같은 것으로 여기기 쉽지만 조문은 분명함을 별도로 요구합니다.

따라서 취하 방식을 먼저 가리고 방식에 맞는 남는 자료를 다음으로 살핍니다. 이 순서는 말로 한 취하와 서면으로 한 취하가 서로 다른 흔적을 남기기 때문입니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사가 낸 취하서가 권한 있는 행위로 이어지는지와 조서 기재가 분명한지를 나누어 봅니다. 서면을 어떻게 짜야 하는지는 남는 자료가 무엇인지에 따라 달라지므로 흔적을 먼저 가립니다.

서면을 짤 때에는 취하 전후의 절차 흐름이 보이도록 앞부분에 경과를 두고 뒷부분에 다툼을 둡니다. 이 배치는 판사가 주장과 증거를 따라올 수 있게 하려는 서면 정리의 흐름과 맞닿아 있습니다. 다툼이 있는 때에는 종료 전제와 계속 전제를 섞지 않고 나누어 적으며 근거 자료를 함께 밝힙니다.

효력을 다툴 때의 심리

민사소송규칙 제67조 제1항은 소의 취하가 부존재 또는 무효라고 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다고 정합니다. 제2항에 따라 신청이 있으면 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 합니다. 제3항에 따라 신청이 이유 없으면 판결로 소송 종료를 선언하여야 하고 이유 있으면 취하 당시의 소송정도에 따라 절차를 계속하며 중간판결 또는 종국판결에 판단을 표시하여야 합니다. 여기서 부존재와 무효는 다투는 초점이 다르며 종료 선언과 계속 진행은 법원이 가리키는 방향이 다릅니다. 따라서 신청 자격과 변론 경과를 먼저 보고 종료 선언과 계속 진행 중 어느 길이 맞는지를 다음으로 봅니다.

종국판결이 선고된 뒤 상소기록을 보내기 전에 이루어진 소의 취하에 관하여 신청이 있으면 제4항에 따른 갈래에 따라 취급이 나뉩니다. 상소의 이익 있는 당사자 모두가 상소한 경우에는 판결법원의 법원사무관등이 소송기록을 상소법원으로 보내야 하고 상소법원이 제2항과 제3항의 절차를 취하여야 합니다. 당사자 일부가 상소하고 나머지 당사자의 상소권이 소멸된 경우도 여기에 포함됩니다. 그 밖의 경우에는 판결법원이 제2항에 따른 심리를 한 뒤 이유 없으면 소송 종료를, 이유 있으면 소취하 무효임을 각 판결로 선언하여야 합니다. 제5항에 따라 무효선언판결이 확정되면 판결법원은 종국판결 뒤에 하였어야 할 절차를 계속하여 진행하여야 하고 당사자는 종국판결 뒤에 할 수 있었던 소송행위를 할 수 있습니다. 이 경우 상소기간은 무효선언판결이 확정된 다음날부터 전체기간이 새로 진행됩니다.

서면을 정리할 때에는 취하 당시의 소송정도를 앞부분에 밝히고 다툼의 대상을 뒷부분에 모읍니다. 이 순서는 법원이 취하 당시를 기준으로 계속 절차를 정하므로 그 기준을 먼저 보여야 하기 때문입니다. 중간판결 또는 종국판결에 표시되는 판단까지 염두에 두고 흐름을 끊지 않고 적습니다.

취하의 효과와 남는 물음

민사소송법 제267조 제1항은 취하된 부분은 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다고 정합니다. 제2항에 따라 본안에 대한 종국판결 뒤에 소를 취하한 사람의 같은 소 제기는 막히게 됩니다. 이 효과는 종료 선언이 있으면 분쟁이 본안으로 돌아가지 않음을 뜻하며 계속 진행이면 본안 심리가 이어짐을 뜻합니다. 서면 정리에서는 종료를 전제로 한 흐름과 계속을 전제로 한 흐름을 섞지 않고 나누어 둡니다.

법인 당사자의 취하 권한이나 의사 표시의 흠과 같은 무효 사유는 조문만으로는 정해지지 않습니다. 조문이 정하는 것은 취하의 방식과 송달과 2주 취급과 다툼이 있을 때의 심리 절차이며 그 밖의 성립 요건은 사안마다 달라집니다. 따라서 방식과 송달과 동의 취급을 먼저 살피고 조서 기재를 다음으로 살핀 뒤 남는 권한과 의사의 문제는 별도로 가려야 하며 이 해설은 다루지 않습니다.

정리 순서는 취하 방식과 송달을 먼저 보고 동의 취급과 조서 기재를 다음으로 보는 흐름을 유지합니다. 이 흐름은 다툼 절차로 가기 전에 끝났는지 계속되는지를 가리는 기준이 됩니다. 남는 권한과 의사의 문제는 자료가 달라지므로 별도로 가려야 함을 덧붙여 둡니다.

확인 순서

1. 취하 방식이 서면인지 기일 진술인지를 확인합니다.
2. 소장 송달 이후 취하 서면 송달과 조서등본 송달 여부를 확인합니다.
3. 상대방의 본안 대응 여부와 동의 및 이의의 흐름을 확인합니다.
4. 조서에 취하 취지가 분명히 적혔는지를 확인합니다.
5. 부존재 또는 무효 주장에 대한 기일지정신청과 법원 판단 표시 여부를 확인합니다.
6. 취하 당시 소송정도와 종료 또는 계속 전제에 따른 정리 방향을 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 민사소송법 제266조소의 취하 방식과 송달 및 동의 취급을 정합니다.
• 민사소송규칙 제67조취하 부존재 또는 무효 주장에 대한 심리 절차를 정합니다.
• 민사소송법 제154조조서에 소의 취하 등을 분명히 적도록 정합니다.
• 민사소송법 제267조취하된 부분의 소급 효과와 재소 금지를 정합니다.

남는 질문

• 법인 당사자의 취하 권한 흠은 어떤 자료로 가려야 하는가?
• 조서 기재가 분명하지 않을 때 서면 정리는 어디부터 다시 보아야 하는가?
• 종료 선언과 계속 진행의 갈림길에서 서면 흐름은 어떻게 나누어야 하는가?