기일에 출석하지 않고 서면만으로 포기나 화해가 성립하는가?

서면 진술 간주와 변론 진행

민사소송법 제148조제1항은 변론기일에 어느 쪽이 출석하지 않은 때에 제출된 서면을 진술한 것으로 보는 취지를 정합니다. 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 않은 때도 같은 취급이 되므로 출석 사실과 진술 간주는 구분됩니다. 이 경우 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있으므로 절차가 멈추지 않고 이어지는 구조를 갖추고 있습니다. 다수 당사자가 얽힌 회생 관련 분쟁처럼 기일 진행이 늦어지면 이해관계가 커지므로 이 규정이 절차의 공백을 메우는 기능을 합니다. 본안에 관한 변론이 없는 때에도 상대방의 주장만으로 결론을 내지 않고 서면의 내용을 함께 살피는 흐름으로 이해됩니다.

일상에서는 서면을 내면 출석한 것과 같다고 여기기 쉽지만 조문은 출석 자체를 갈음하지 않습니다. 진술한 것으로 본다는 것은 소장이나 답변서와 그 밖의 준비서면에 적힌 사항을 말한 셈으로 다루어 변론을 이어간다는 뜻입니다. 따라서 이 규정만으로는 청구를 끝내는 효력이 생기지 않으며 별도의 성립 요건을 함께 보게 됩니다. 출석 간주와 진술 간주를 혼동하면 서면 제출만으로 다툼이 끝난 것으로 오해할 수 있으므로 범위를 좁혀 살펴보는 태도가 필요합니다. 기일에 나오지 않은 쪽의 서면을 가볍게 다루지 않고 요건별로 나누어 보는 시각이 요구됩니다.

포기와 인낙의 성립 간주

민사소송법 제148조제2항은 진술한 것으로 보는 답변서와 그 밖의 준비서면에 포기와 인낙의 뜻이 적혀 있는 경우를 따로 다룹니다. 그 서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 때에는 그 취지에 따라 성립된 것으로 보게 됩니다. 출석하지 않은 쪽이 직접 말하지 않아도 서면의 뜻과 인증이 갖추어지면 청구를 끝내는 효력이 생기는 구조를 갖추고 있습니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사가 출석하지 않은 채 인낙의 뜻을 적은 답변서를 내었다는 설정을 떠올려 보는 경우가 생각됩니다. 공증사무소의 인증이 더해지는 대목에서 형식적 확인을 거쳐 효력을 인정하는 취지를 읽을 수 있습니다.

서면에 포기의 뜻을 적어 내는 것만으로 곧바로 끝난다고 오해하기 쉽지만 진술 간주와 성립 간주는 층위가 다릅니다. 진술 간주는 변론을 진행하기 위한 취급이며 성립 간주는 청구를 끝내는 효력을 인정하는 취급이라는 점이 갈림길이 됩니다. 이 대목에서 공증사무소의 인증은 서면에 적힌 뜻이 본인의 참된 의사표시임을 확인하는 장치로서의 의미를 갖추고 있습니다. 인증 없이 제출된 서면은 진술한 것으로 볼 수는 있어도 포기나 인낙이 성립한 것으로는 볼 수 없다는 점이 분명해집니다. 형식 요건을 갖추었는지를 먼저 살피는 습관은 절차 기록을 정확히 읽는 데 도움이 되고 있습니다.

화해는 상대방의 수락이 필요한 까닭

민사소송법 제148조제3항은 진술한 것으로 보는 서면에 화해의 뜻이 적혀 있는 경우를 별도로 정합니다. 그 서면에 화해의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 경우에도 상대방이 변론기일에 출석하여 받아들인 때에야 성립된 것으로 보게 됩니다. 서면을 낸 쪽의 뜻만으로 끝나지 않고 출석한 상대방이 그 자리에서 받아들이는 행위가 더해져야 하는 구조를 갖추고 있습니다. 공급사와 채무자 회사가 다투는 연습 자료에서 어느 쪽이 화해안을 적은 서면을 내었다는 설정만으로 성립을 단정할 수 없습니다. 출석한 상대방의 수락이 확인되지 않은 상태에서는 화해의 효력을 섣불리 전제하지 않게 됩니다.

포기와 인낙이 어느 쪽의 의사표시만으로 청구를 정리하는 취급을 받는 점이 화해와 구별되는 지점을 이루고 있습니다. 화해는 상대방이 받아들이는 행위를 함께 요구하므로 서면을 낸 쪽의 뜻만으로는 효력이 생기지 않습니다. 따라서 서면에 인증을 갖추었는지를 보는 것만으로는 부족하며 상대방이 출석하여 받아들였는지를 함께 살펴보게 됩니다. 이들 제도를 같은 무게로 다루면 출석하지 않은 쪽의 서면만으로 다툼이 끝난 것으로 넓게 보는 오류가 생길 수 있습니다. 인증과 수락과 조서 기재를 함께 보는 관점이 이 부분의 혼동을 줄이게 됩니다.

조서 기재와 확정판결과 같은 효력

민사소송법 제220조는 화해와 청구의 포기나 인낙을 변론조서나 변론준비기일조서에 적은 때에 그 조서가 확정판결과 같은 효력을 가진다고 정합니다. 서면으로 성립한 것으로 본 경우에도 조서에 적혀야 비로소 확정판결과 같은 효력이 생기는 흐름이 됩니다. 민사소송법 제154조는 조서에 변론의 요지를 적되 화해와 청구의 포기나 인낙 등을 분명히 하도록 요구합니다. 증인이나 감정인의 선서와 진술 등과 나란히 적히는 사항이지만 화해 등을 적은 조서는 절차의 기록을 넘어 효력의 근거가 됩니다. 조서에 적는 행위가 단순한 기록을 넘어 권리를 확정하는 계기가 되는 점이 뚜렷해집니다.

민사소송규칙 제31조는 화해나 포기 등이 있는 경우에 그 기일의 조서에는 그 취지만을 적도록 정합니다. 별도 용지에는 민사소송법이 따로 정한 기재 사항과 화해조항 또는 포기나 인낙의 취지 및 청구의 취지와 원인을 함께 적어 따로 조서를 작성하게 됩니다. 소액사건심판법이 정한 소액사건에서는 특히 필요하다고 인정하는 경우 외에는 청구의 원인을 적지 않는 예외를 두고 있습니다. 그 기일의 조서와 별도 용지의 조서를 나누는 방식은 기재의 간명함과 효력 판단의 명확함을 함께 꾀하는 취지로 이해됩니다. 별도 용지를 따로 작성하는 절차는 효력 다툼이 생긴 뒤에도 내용을 분명히 확인할 수 있게 하고 있습니다.

확인 순서와 조문 밖의 여백

서면을 살피는 순서는 진술 간주의 대상인지부터 가리는 흐름이 됩니다. 그 다음으로 서면에 포기나 화해의 뜻이 적혀 있는지와 공증사무소의 인증이 갖추어졌는지를 살피는 구성이 적절합니다. 화해에서는 상대방이 출석하여 받아들였는지와 그 내용이 조서에 적혔는지를 마지막에 살피는 까닭은 성립과 효력이 단계적으로 정해지기 때문입니다. 포기나 인낙에서도 조서에 적혔는지를 끝까지 확인하는 편이 효력 판단의 혼선을 줄이는 데 도움이 됩니다. 단계마다 요건을 나누어 보는 방식은 기록의 누락을 막고 해석의 혼선을 줄이는 데 기여하고 있습니다.

인증의 구체적인 방식이나 제출 시점과 같은 세부 사항은 조문만으로는 정해지지 않습니다. 대리인이 서면을 낸 경우의 권한 확인이나 전자적 제출 방식의 취급도 이 해설이 다루는 범위를 벗어나고 있습니다. 사안마다 달라지는 증명과 해석의 문제는 조서에 적힌 내용과 절차 기록을 함께 놓고 살펴보게 됩니다. 인증의 효력이나 수락의 방식에 관한 다툼이 남는 부분은 이 해설은 다루지 않습니다. 기록에 남아 있지 않은 사정은 성립이나 효력 판단에서 함께 고려하기 어렵다는 점을 염두에 두고 있습니다.

확인 순서

1. 변론기일에 출석하지 않은 쪽이 있는지와 본안에 관한 진술 여부를 확인합니다.
2. 제출된 서면이 진술한 것으로 보는 대상에 해당하는지를 확인합니다.
3. 서면에 적힌 뜻이 포기와 인낙에 해당하는지 화해에 해당하는지를 확인합니다.
4. 서면에 적힌 의사표시에 공증사무소의 인증이 갖추어졌는지를 확인합니다.
5. 화해의 경우 상대방이 출석하여 받아들였는지를 확인합니다.
6. 성립한 것으로 보는 내용이 조서에 적혔는지와 별도 용지 작성 여부를 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 민사소송법 제148조출석하지 않은 때의 서면 진술 간주와 인증을 갖춘 포기나 인낙 및 인증을 갖추고 상대방이 출석하여 받아들인 화해의 성립 간주를 정합니다.
• 민사소송법 제220조화해와 청구의 포기나 인낙을 조서에 적은 때에 확정판결과 같은 효력을 부여합니다.
• 민사소송법 제154조조서에는 변론의 요지를 적되 화해와 청구의 포기나 인낙 등을 분명히 하도록 정합니다.
• 민사소송규칙 제31조화해 등이 있는 경우 그 기일 조서에는 취지만을 적고 별도 용지에 따로 조서를 작성하도록 정합니다.

남는 질문

• 인증이 갖추어지지 않은 서면에 담긴 포기의 뜻을 상대방이 다투지 않으면 어떻게 다루어야 하는가?
• 화해를 받아들인다는 뜻은 반드시 말로 밝혀야 하는가 아니면 절차 기록으로 충분한가?
• 별도 용지의 조서가 작성되지 않은 때에 성립 간주의 효력을 어떻게 보아야 하는가?