근저당권설정의무자가 제3자에게 근저당권을 설정한 배임에서 이익액·손해액 산정 방법

교차 계열 AI 독립 판독 및 축별 대조

8개 축 중 8개 축 일치 GPT-6 Astra (OpenAI, codex CLI) · 2026-10-16

다른 계열 AI(GPT-6 Astra)가 1차 판독을 보지 않고 원문만 읽은 독립 판독과 대조한 결과 8개 축이 모두 일치했습니다.

원 응답과 대조 기록: 실행 조건 · 블라인드 판독 원본(JSONL) · 축별 대조 원본(JSONL) · SHA-256 목록(JSON)

심급별 판단 구조 및 선례 적용 범위(Distinguishing)

원심 판단과 대법원 법리의 대조

심급별 쟁점 배경: 원심은 피해은행에 설정해 주기로 한 근저당권의 채권최고액에서 아파트 시가와 제3자 회사에 설정해 준 근저당권 채권최고액의 차액을 공제하는 방식으로 손해 또는 이득액을 산정해야 한다고 보았다. 검사가 제출한 증거로는 그 액수가 5억 원 또는 50억 원 이상이라고 인정하기에 부족하다고 판단했다. 이에 따라 대출금 85억 원이나 채권최고액 108억 2,200만 원을 이득액·손해액으로 본 공소사실을 받아들이지 않았고, 형법상 배임죄의 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 유지했다.

대법원의 판단 기준: 대법원은 상실된 담보가치 상당만을 이익 내지 손해로 보고 잔존 담보가치는 포함할 수 없다는 법리를 밝혔다. 원심의 산정 방법과 판단이 이 법리에 비추어 정당하다고 보아, 특정경제범죄법 위반(배임)죄 구성요건에 관한 법리오해 주장을 배척하고 상고를 기각했다.

선례 적용 시 구별할 사안의 경계(Distinguishing)

• 제3자 앞 근저당권 설정으로 부동산의 담보가치가 전부 소진되어 잔존 담보가치가 없는 사안
• 근저당권설정의무가 아니라 소유권이전의무 등 다른 성격의 의무를 부담하는 자가 처분한 사안
• 특정경제범죄법이 아닌 형법상 배임죄만 문제 되어 이득액의 구체적 산정이 구성요건이 아닌 사안

기록 대조 및 검토 사항

같은 결론을 주장하기 전에 배임행위 당시 부동산 시가와 선순위담보권의 피담보채권액이 증거로 확정되는지, 그리고 잔존 담보가치를 공제한 뒤에도 이득액이 5억 원 이상으로 남는지 확인합니다.

판결 원문 발췌

판시사항

타인에게 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 줌으로써 배임죄가 성립하는 경우, 취득한 재산상 이익액 또는 타인의 손해액 산정 방법

판결요지

제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이다. 또한, 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져보아야 한다. 따라서 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다.

주문

상고를 기각한다.

참조조문

형법 제355조 제2항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항