구법의 판결과 현행법: 법리의 연속과 법령의 변경

요약

이 장은 구 증권거래법 제188조의2의 금지 구조가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조에 어떻게 이어지는지 묻는다. 중요성과 생성과 공개와 수범자의 법리가 같은 구조로 이어진 대목과 처벌 대상 축소는 형 폐지로 보고 형 동일 개정은 행위시법을 적용한 대목을 가른다. 하위 법령 공백에서도 전혀 공개되지 않은 이용은 금지된다는 점을 밝힌다.

제188조의2에서 제174조로

현행 법문은 금지의 주체와 정보와 거래를 한 문장으로 정한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 각 호 외의 부분은 수범자를 제1호부터 제6호까지로 나누고 제1호부터 제5호까지의 어느 하나의 자에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과하지 아니한 자를 포함한다고 정한다. 같은 항은 상장법인에 6개월 이내에 상장하는 법인 등을 포함한 상장예정법인등을 포함한다고 정한다. 같은 항은 정보의 정의를 “투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보로서 대통령령으로 정하는 방법에 따라 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말한다”는 기준으로 정한다. 같은 항은 금지되는 거래를 특정증권등의 매매와 그 밖의 거래로 정하고 타인에게 이용하게 하는 행위까지 금지한다. 제443조 제1항 제1호는 제174조 제1항 위반을 1년 이상의 유기징역 또는 이익이나 회피 손실액의 4배 이상 6배 이하 벌금으로 다스린다고 정한다. 이 장은 이 문언을 연속과 변경을 가리는 출발점으로 보고 금지의 전체를 다시 풀지 않는다.

판결 이유가 적은 구 증권거래법 제188조의2 제1항은 상장법인 또는 등록법인의 업무 등과 관련된 정보를 대상으로 삼았다. 같은 조문은 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자를 수범자로 묶어 정하였다. 같은 조문은 제1호부터 제5호까지에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다고 정하였다. 같은 조문 제2항은 구 증권거래법 제186조 제1항 각 호 사실 중 투자 판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 재무부령이 정한 공개 전의 것을 정보로 정하였다. 이 장은 옛 조문의 등록법인과 재무부령 대목을 현행 조문의 상장법인과 대통령령 대목과 같은 구조로 읽는다. 이 같은 구조의 언급은 판결이 스스로 밝힌 대응이 아니라 이 장의 분석으로 드러내어 쓴다.

1997년 1월 13일 법률 제5254호 개정은 제목의 내부자거래를 미공개정보 이용행위로 바꾸고 본문의 등록법인을 협회등록법인으로 바꾸었다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98도3097 판결). 이 개정은 단순한 등록법인을 금지 대상에서 제외하고 협회중개시장을 통한 공개 거래가 있는 법인에 규제를 집중하였다. 개정법은 제2조 제15항에 협회등록법인을 두고 제172조의2에 협회 등록을 두었으며 제2조 제14항에서 종래의 장외시장 개념을 협회중개시장으로 법률에 정하였다. 1999년 2월 1일 법률 제5736호 개정은 금지의 주체에 당해 법인을 더하여 법인의 처벌을 추가하였다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3350 판결). 현행 제174조 제1항은 상장예정법인등을 포함하고 제1호부터 제6호까지 내부자와 준내부자와 받은 자를 나누어 정한다. 이 장은 수범자를 넓힌 개정과 대상 법인을 좁힌 개정을 서로 다른 방향의 변경으로 본다.

구법 아래의 벌칙은 구 증권거래법 제208조 제6호의 3년 이하 징역이나 2천만 원 이하 벌금(이익이나 회피손실액의 3배가 2천만 원을 넘는 경우에는 그 금액)에서 구 증권거래법 제207조의2의 징역 상한 10년으로 강화되었다. 현행 제443조 제1항은 위반을 1년 이상의 유기징역 또는 이익이나 회피 손실액의 4배 이상 6배 이하 벌금으로 정하고 예외적인 벌금 상한을 5억원으로 정한다. 현행 제443조 제1항 단서는 벌금 상한의 예외를 따로 정한다. 이 장은 형량 강화와 대상 축소가 함께 진행된 점을 제재의 구조를 드러내는 범위에서만 읽는다. 손해배상의 요건과 손해액은 제18권에서 다룬다. 이 장은 이 대목을 금지와 형벌의 연결을 확인하는 범위로만 보고 제재의 구조를 드러내는 데 그친다.

이어진 법리

대법원은 구 증권거래법 아래에서 중요성의 기준을 중대성과 개연성의 비교 평가로 정하였다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결). 판결요지는 “투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보”를 합리적 투자자가 거래 의사 결정에서 중요한 가치로 여기는 정보로 풀었다. 같은 판결요지는 “그 정보가 반드시 객관적으로 명확하고 확실할 것까지 필요로 하지는 아니한다”고 덧붙여 완성을 요구하지 않았다. 판결 이유는 금지의 핵심을 “투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 법인정보의 내부자에 의한 공개전 이용”으로 적시하였다. 판결 이유는 구 증권거래법 제186조 제1항 제1호부터 제12호까지의 경영 중대 사실을 중요성 판단의 출발점으로 삼았다. 이 장은 이 기준을 현행 제174조 제1항의 정보 정의와 같은 구조로 읽는다. 이 장은 이 출발점을 생성 시점 판단과 같은 선으로 보고 현행 정보 정의와 이어서 읽는다.

대법원은 내부에서 생성되는 중요정보가 여러 단계를 거쳐 구체화된다고 전제하였다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008도9623 판결). 판결 이유는 “합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되었다면 중요정보가 생성된 것으로 보아야 한다”고 밝혔다. 원심은 자사주 취득 후 이익소각 검토가 유동적이고 불확정적이어서 중요정보가 아니라고 판단하였다. 기록상 공소외 1 회사는 2004년 1월 2일 이후 주가가 액면가액의 40% 미만 상태에 있어 관리종목 지정 회피를 위한 주가부양이 필요하였다. 피고인 1이 2004년 1월 중순경 준비를 지시한 방안이 2004년 2월 11일 이사회 의결과 같은 날 공시로 이어졌다. 대법원은 개연성과 중대성을 인정하여 원심을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하였다.

대법원은 구 자본시장법 아래에서도 중요성을 합리적 투자자의 거래 결정 가치와 가격 영향으로 풀었다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결). 판결 이유는 “어떤 정보가 회사의 의사로 대통령령으로 정하는 방법에 따라 공개되기까지는 그 정보는 여전히 내부자거래의 규제대상이 되는 정보에 속한다”고 밝혔다. 같은 판결 이유는 정보 인식 상태에서 거래하고 요인의 하나임이 인정되면 “특별한 사정이 없는 한 미공개중요정보를 이용하여 거래를 한 것으로 볼 수 있다”고 밝혔다. 같은 판결 이유는 알기 전에 이미 거래가 예정되어 있었거나 불가피한 사정이 있었다는 등 정보와 관계없이 다른 동기에 의하여 거래를 하였다고 인정되는 때에는 이용으로 보지 않는다고 밝혔다. 원심은 인수대금 조달 계획과 동시에 구체화되고 워런트 행사가 계약 이행에 불과하여 이용이 없다고 판단하여 무죄를 유지하였다. 대법원은 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않거나 미흡한 부분이 있으나 결론은 수긍할 수 있다고 하여 상고를 모두 기각하였다.

대법원은 구 자본시장법 제174조 제1항이 제1차 정보수령자의 이용과 이용하게 하는 행위만을 처벌한다고 밝혔다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결). 판결 이유는 “내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고”라고 밝혔다. 원심은 피고인들이 제1차 정보수령자에 해당하지 않고 대금 분담이나 수익 분배도 인정하기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 대법원은 제1차 이후 다른 기회의 전달로 받은 제2차 이후의 이용을 같은 조항으로 처벌하지 않는다고 판단하여 검사의 무죄 부분 상고를 기각하였다. 피고인 1이 준내부자인 공소외 4로부터 받은 “2014. 4.분기 미공개 영업실적 정보”는 제1차 수령으로 인정되었다. 이 장은 제1차에 한정된 처벌 범위를 현행 제174조 제1항 제6호의 받은 자와 같은 구조로 읽는다.

판결 이유는 제1차 정보수령자로부터 1차 이후 전달받아 이용한 제2차 수령자를 제1차 수령자의 공범으로 처벌하지 않는다고 밝혔다. 이 대목은 제1차 수령자의 이용하게 하는 죄에 당연히 예상되는 관여를 처벌 규정 없이 공범으로 다스리지 않는다는 취지이다. 판결 이유는 같은 취지의 구 증권거래법 시행 당시 판결을 참조한다고 밝혔다. 다른 한편 제1차가 1차로 받은 단계에서 곧바로 이용하는 행위에 제2차가 공동 가담한 경우는 공범으로 처벌할 수 있다고 밝혔다. 이 장은 뒤의 파기환송 이유가 된 이 구별을 정보 전달 경로의 한계와 예외로 본다. 이 장은 이 구별을 제1차 수령 중심의 처벌 구조가 유지되는 표지로 보고 전달 경로의 한계로 읽는다.

처벌 대상이 줄어든 개정

공소사실의 요지는 피고인들이 공소외 1 주식회사의 임원으로서 공소외 2 회사 의뢰의 등록과 지급보증과 발행주선 추진 중 알게 된 정보를 이용한 점이다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98도3097 판결). 이용한 정보는 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보로 전환사채 청약 배정에 이용되었다고 공소사실이 적시하였다. 기록상 공소외 2 회사가 증권관리위원회 등록으로 등록법인이 된 날은 1996년 10월 23일이다. 같은 회사가 한국증권업협회 등록으로 장외등록법인이 된 날은 1997년 3월 15일이다. 공소사실 기재 피고인들의 행위는 1996년 11월 9일의 것으로 행위 당시 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호와 제5호와 제208조 제6호의 처벌 대상이었다. 1997년 1월 13일 법률 제5254호 개정은 1997년 4월 1일부터 본문의 등록법인을 협회등록법인으로 바꾸었다.

판결요지는 개정 취지를 공개 시장을 통한 거래가 있는 법인과 달리 단순 등록법인까지 규제 대상으로 삼은 종전 조치의 부당함에 대한 반성적 조치로 밝혔다. 판결 이유는 유가증권시장이나 협회중개시장을 통한 공개 거래가 없는 경우 발행과 유통의 공정성과 투자자 보호의 문제가 많지 않다고 적시하였다. 대법원은 개정 후 법에 따르면 피고인들의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되었다고 판단하였다. 대법원은 “이는 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다”고 밝혔다. 원심이 면소를 선고한 조치는 옳다고 대법원이 수긍하였다. 이 장은 대상 축소를 형의 폐지로 본 점을 행위시와 재판시의 적용을 가르는 표지로 본다.

이 장은 개정 부칙에 제188조의2와 그 벌칙의 개정에 관한 경과 규정이 없고 부칙 제17조가 종전 장외등록법인을 협회등록법인으로 본다는 점을 함께 읽는다. 처벌을 강화한 대목과 대상을 좁힌 대목이 하나의 개정 안에 함께 있었다는 점이 이 판결의 특징이다. 개정법은 벌칙을 구 증권거래법 제208조 제6호 삭제와 구 증권거래법 제207조의2 신설로 바꾸어 징역 상한을 10년으로 강화하였다. 이 특징은 뒤의 형량 동일 사례와 대비되는 표지가 된다. 여기서 남는 물음은 대상 축소와 형량 강화가 결합된 개정에서 폐지 해당성을 가르는 방법이다. 이 장은 이 결합을 형 폐지 판단과 형량 강화 판단이 나뉘는 지점으로 보고 적용의 표지로 읽는다.

공소사실에 따르면 이 판결이 다룬 전환사채 청약은 협회중개시장 등록 추진과 지급보증과 발행주선 과정에서 알게 된 정보와 연결되었다. 그럼에도 단순 등록법인이라는 이유로 처벌 대상에서 제외된 점이 반성적 조치 판단의 전제이다. 이 장은 시장의 공개성과 규제 필요성을 연결한 논리를 현행 상장예정법인등 포함 논리와 대비하여 읽는다. 포함과 제외의 방향이 다르지만 공개 거래와의 관련이 기준이라는 점은 같은 구조로 이어진다. 이 같은 구조의 언급은 판결이 스스로 밝힌 대응이 아니라 이 장의 분석으로 드러내어 쓴다. 이 장은 이 전제를 현행법의 적용 범위와 같은 구조로 읽고 공개 거래와의 관련을 기준으로 본다.

형의 경중이 같은 개정

원심은 공소사실을 인정한 뒤 피고인들의 행위를 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제1호 위반으로 판단하였다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3350 판결). 원심에 대한 다툼은 개정 규정이 금지 주체로 당해 법인을 열거한 점을 들어 개정 전에는 처벌하지 않던 것을 개정 후에 처벌하는 것이라는 취지였다. 원심은 법인 추가가 종래 처벌 대상이 아니던 법인을 추가한 것에 불과하다고 판단하여 그 다툼을 배척하였다. 문제된 거래는 법인의 업무에 관한 자사주식 매각으로 임원과 대리인이 미공개정보를 이용한 사안이다. 대법원은 법인에게 이익이 귀속될 자사주식의 처분이라도 그 법인의 임직원 또는 대리인이 당연히 형사처벌된다고 판단하였다. 대법원은 상고를 모두 기각하여 원심의 판단을 유지하였다. 이 장은 이 유지의 취지를 행위시법 적용 법리와 같은 선으로 보고 주체 추가의 의미를 확인한다.

판결요지는 임직원의 이용행위가 자기 계산의 이익 추구인지 타인 계산의 자사주 처분인지 제한을 두지 않았다고 밝혔다. 판결 이유는 구 증권거래법 제215조가 법인의 업무에 관한 위반행위가 있으면 행위자를 벌한다고 정하였다는 점을 근거로 들었다. 대법원은 개정법이 법인을 금지 주체와 처벌 대상으로 추가하여도 구법의 해석이 달라지지 않는다고 판단하였다. 처벌 규정인 구 증권거래법 제207조의2 제1호는 행위시부터 재판시까지 법정형 등 규정 내용에 변동이 없었다. 이 대목은 주체 추가가 기존 주체의 가벌성을 새로 만든 것이 아니라는 취지이다. 이 장은 이 취지를 형 동일 판단의 전제로 본다.

검사가 재판시법인 개정 후 신법의 적용을 구하였더라도 범죄사실이 공소사실과 동일하고 형의 경중의 차이가 없으면 법원은 행위시법인 구법을 적용할 수 있다고 대법원이 밝혔다. 대법원은 “공소장 변경절차를 거치지 않고도 정당하게 적용되어야 할 행위시법인 구법을 적용할 수 있다”고 밝혔다. 판결은 형의 경중의 차이가 없으면 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없다고 보았다. 판결 이유는 선행 판결을 참조한다고 밝히고 공소장 변경 없이 구법 조항을 적용한 원심을 정당하다고 하였다. 적용된 구법 조항은 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제1호이다. 이 장은 형 동일 사건의 적용 법리를 대상 축소 사건의 폐지 법리와 대비되는 표지로 본다.

법인을 주체에 더한 개정은 처벌의 공백을 메우는 방향으로 작동하였다. 등록법인을 협회등록법인으로 좁힌 개정은 처벌의 범위를 줄이는 방향으로 작동하였다. 두 개정은 모두 행위시와 재판시 사이에서 어느 법을 적용할지를 문제로 만들었다. 대법원은 전자를 형 동일로 보아 행위시법을 유지하고 후자를 형 폐지로 보아 면소를 유지하였다. 이 장은 방향의 차이가 적용 법리를 가른다고 본다. 이 장은 이 대비를 행위시법과 재판시법의 선택이 갈리는 표지로 보고 방향의 차이를 기준으로 본다.

하위 법령의 공백

구 증권거래법 제188조의2 제2항은 중요정보를 구 증권거래법 제186조 제1항 각 호 사실 중 투자 판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 재무부령 공개 전의 것으로 정하였다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결). 같은 조항의 위임에 따른 증권거래법시행규칙 제36조는 공개 방법에 따른 공개 시점을 제1호부터 제4호까지로 정하였다. 피고인1의 거래는 1992년 2월 1일부터 2월 17일까지 공동피고인2 주식회사와 조합 소유 주식 합계 482,000주 전부 매도로 인정되었다. 위 거래는 위임에 따른 재무부령 제정일인 1992년 4월 28일 이전에 이루어졌다. 피고인1은 공소외 주식회사의 최대주주인 공동피고인2 주식회사의 대표이사 등의 지위에서 직무와 관련하여 자금난 등을 알게 되었다고 원심이 인정하였다. 이 장은 위임 전 거래의 처벌 여부를 하위 법령 공백의 물음으로 본다.

원심이 인용한 제1심은 자금난 사실과 고가 조작하의 매도를 인정하고 구법 제188조의2 제1항과 제208조 제6호 등을 적용하였다. 원심은 공소외 주식회사가 극도의 자금난에 시달린다는 사실을 확정하였다. 대법원은 위임 사항이 다수인이 알 수 있도록 공개하는 방법과 그 방법에 따른 공개 시점에 한정된다고 밝혔다. 정보가 어떤 방법으로도 일반인에게 전혀 공개되지 않았다면 재무부령 내용과 관계없이 제1항 위반이 된다고 대법원이 판단하였다. 대법원은 제정 전 거래라도 같은 항 위반으로 보아 처벌할 수 있다고 밝혔다. 이 장은 전혀 공개되지 않은 상태를 공백과 무관한 위반의 표지로 본다.

대법원은 신고 의무가 없던 상장 전 발생 사실이나 신고를 기대하기 어려운 비리 관련 사실도 투자 판단에 중요하면 금지 대상이라고 밝혔다. 판결 이유는 상장법인의 신고 의무 규정과 내부자거래 금지 규정의 대상이 다르다는 점을 근거로 들었다. 이 법리는 공개 방법의 위임이 정보의 중요성 판단을 위임한 것이 아니라는 점을 드러낸다. 현행 제174조 제1항이 대통령령 방법을 공개 기준으로 쓰는 대목과 같은 구조로 이 장은 읽는다. 위임된 방법이 정해지기 전이라도 전혀 공개되지 않은 이용을 금지한 점이 연속의 핵심이다. 여기서 남는 물음은 일부 공개가 있는 경우 위임된 방법 외의 확산을 어떻게 다룰지이다.

이 판결의 자금난 정보는 회계장부상 흑자와 달리 어음 수표가 부도될 정도의 극심한 상태로 인정되었다. 상장 직후 가명구좌 매수주문 조작 등으로 시초가가 터무니 없이 고가로 책정된 점도 함께 인정되었다. 대법원은 이런 사정을 합리적 투자자의 거래 결정 가치로 연결하여 중요성을 인정하였다. 하위 법령이 없어도 중요한 정보가 어떤 방법으로든 일반인에게 전혀 공개되지 않았다면 금지가 미친다는 점이 분명해졌다. 이 장은 이 점을 하위 법령 공백에서도 금지의 핵심이 흔들리지 않는 근거로 본다. 이 장은 이 판단을 위임 공백 이후의 법리에도 이어지는 근거로 보고 금지의 핵심이 이어진다고 본다.

다룬 법령

• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 (미공개중요정보 이용행위 금지) ↗
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 (벌칙) ↗

다룬 판결

• 대법원 1999. 6. 11. 선고 98도3097 판결 ↗
• 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3350 판결 ↗
• 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결 ↗
• 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결 ↗
• 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결 ↗ · 판정대장
• 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008도9623 판결 ↗

남은 물음

• 등록법인을 협회등록법인으로 좁힌 반성적 조치가 현행 상장예정법인등의 포함과 어떻게 구별되는가?
• 형의 경중에 차이가 있는 개정에서 검사가 신법의 적용을 구한 경우에도 법원은 공소장 변경 없이 행위시법을 적용할 수 있는가?
• 전혀 공개되지 않은 경우를 넘어 일부 보도나 소문만 있는 경우 공개 전 이용의 금지는 어디까지 미치는가?