RISCON Legal & Quantitative Monograph Series · 제18권 · 제2장 · 초안
통정매매와 가장매매
통정매매와 가장매매는 어떤 거래를 가리키며 같은 사람이 매도와 매수 양쪽을 지배하는 경우는 어떻게 평가되는가?
초안 원고입니다. 이 장은 한 AI 모델이 아래에 적은 조문과 판결 원문만을 자료로 썼고, 다른 회사의 AI 모델이 문장마다 그 원문과 대조해 고쳤습니다. 다중 모델 교차 검증이며, 사람 심사위원의 동료 심사는 아닙니다. 법률 자문이 아니라 연구입니다. 확인 기준일 2026-10-07
요약
이 장은 제176조 제1항의 통정매매와 가장매매 문언을 묻고 위장거래 금지 취지를 확인한다. 판결이 직접 협의 없는 지배형 거래를 통정매매에 넣고 동일인 관리 계좌 사이 거래를 손익 귀속 기준으로 평가한 논리를 밝힌다. 목적 없는 위장거래의 시장질서 교란행위 보완 규율과 남는 물음을 정리한다.
법문의 두 행위
자본시장과 금융투자업에 관한 법률은 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관한 금지로 제176조 제1항을 두고 통정과 가장의 행위를 적는다. 머리말은 “그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로” 목적을 요구하고 행위를 한정한다. 그 목적 아래에서 제1호부터 제4호까지에 해당하는 행위를 금지하고 위탁과 수탁까지 넓힌다. 이 장은 제1항만을 읽고 다른 항은 다루지 않으며 다른 항의 논의로 넓히지 않는다. 목적의 구체적 증명과 간접사실의 평가는 제3장에서 다루고 매매유인 목적의 가름은 제4장에서 다룬다. 대상과 목적이 함께 갖춰진 위장거래만을 이 장의 분석 대상으로 삼고 요건을 갖춘 경우에 한정한다. 다른 항의 현실거래와 안정조작과 연계거래의 평가는 각각 뒤 장으로 넘기고 이 장에서 다루지 않는다.
제1호는 자기가 매도하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 매수할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매도하는 행위를 적는다. 제2호는 자기가 매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매수하는 행위를 적는다. 두 호는 매도와 매수의 방향만이 다르고 시기와 가격 또는 약정수치와 사전 합의의 구조를 공유하며 대응을 이룬다. 법문은 매매의 대상을 그 증권 또는 장내파생상품으로 적고 매매에 관한 금지임을 분명히 하며 범위를 한정한다. 이 장은 두 호를 통정매매의 문언으로 보고 위장거래의 한 갈래로 두며 목적과 함께 읽는다. 통정매매라는 이름은 법문에 없고 판결요지와 판결 이유에서 쓰며 행위 구조를 가리킨다. 같은 시기와 같은 가격 또는 약정수치의 맞춤이 통정의 외형을 이루고 사전 합의가 본질을 이룬다.
제3호는 “그 증권 또는 장내파생상품의 매매를 함에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위”를 적는다. 이전의 목적 없이 외형만을 매매로 꾸민 거래가 이에 해당하고 실질의 이전이 없는 점이 표지이다. 제4호는 “제1호부터 제3호까지의 행위를 위탁하거나 수탁하는 행위”를 적는다. 직접 매매하지 않고 시키거나 맡아서 하여도 금지된다는 점을 분명히 하고 실행의 분담을 넓힌다. 이 장은 제3호를 가장매매의 문언으로 보고 제4호를 실행 방식의 확장으로 보며 요건을 나누어 읽는다. 위탁과 수탁의 구체적 분담과 공모와 가담의 평가는 제13장에서 다루고 이 장에서 다루지 않는다. 가장의 표지는 합의 상대의 유무가 아니라 권리 이전 의사의 없음에 있고 외형의 꾸밈에 있다.
이 장의 판결은 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1호와 제2호 또는 제3호를 적용한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3051 판결). 선고 당시의 법률이므로 호의 번호와 문언이 현행 법문과 다를 수 있고 그대로 옮겨 읽는다. 이 장은 옛 조문을 판결의 층으로만 쓰고 현행 조문에 대응시키지 않으며 대응 관계를 만들지 않는다. 다만 이 장은 행위 구조가 같은 범위에서 옛 조문과 현행 조문을 같은 구조로 읽고 그 범위를 벗어나지 않는다. 시세 변동을 수반하는 현실거래와 안정조작의 평가는 각각 제5장과 제7장에서 다루고 이 장에서 다루지 않는다. 이 장은 통정과 가장의 위장 구조만을 묻고 다른 유형의 요건으로 넓히지 않으며 범위를 지킨다. 옛 법률의 이름과 호수는 판결이 적은 대로 옮기고 줄이거나 바꾸지 않으며 번호를 그대로 둔다.
제4호는 통정과 가장을 직접 행하지 않은 위탁자와 수탁자에게도 금지를 넓히고 실행의 외연을 정한다. 미리 짠 매매를 부탁하고 받아서 행한다는 점이 금지되고 직접 체결하지 않아도 해당하며 외형이 문제된다. 주문의 전달과 체결의 외형이 위장에 쓰이면 직접 매매와 같이 평가되고 달리 취급하지 않는다. 판결문은 이 장의 범위에서 위탁과 수탁의 독자적 기준을 밝히지 않았고 구체적 한계를 남겼다. 이 장은 제4호를 통정과 가장의 성립을 전제로 한 확장으로 보고 독자적 유형으로 보지 않는다. 확장의 구체적 한계와 분담의 평가는 남는 물음으로 두고 제13장의 공모 논의로 넘긴다. 위탁과 수탁만을 따로 떼어 통정과 가장의 요건을 대신하지 않고 요건의 충족을 먼저 본다.
| 호 | 행위의 문언 | 판결의 이름 |
|---|---|---|
| 제1호 | 같은 시기 같은 가격 또는 약정수치 사전 합의 후 매도 행위 | 통정매매 |
| 제2호 | 같은 시기 같은 가격 또는 약정수치 사전 합의 후 매수 행위 | 통정매매 |
| 제3호 | 권리 이전 목적 없이 거짓으로 꾸민 매매 행위 | 가장매매 |
| 제4호 | 제1호부터 제3호까지 행위 위탁 또는 수탁 행위 | 판결상 이름 없음, 이 장은 실행 방식 확장으로 읽음 |
| 머리말 | 성황 오인 또는 그릇된 판단 목적 요건 | 주관적 요건 |
위장거래를 금지하는 취지
판결 이유는 제188조의4 제1항의 취지를 위장거래행위의 금지에서 찾고 외형의 꾸밈을 문제삼는다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 공개경쟁시장의 자연적인 수요공급에 따른 거래가 아닌 통정매매 또는 가장매매로 인한 거래량 또는 가격의 변화가 문제되고 그 비정상이 대상이다. 그 변화가 정상적인 것인 양 타인을 오도하여 현실적인 시세조종을 용이하게 하는 점이 금지의 까닭이고 정보의 왜곡이 핵심이다. 이 장은 취지를 거래의 외형이 시장 정보를 왜곡한다는 점으로 보고 수급 판단의 착오로 푼다. 위장은 체결 자체의 허위와 수급 착오를 함께 가리키고 단일한 꾸밈으로 묶이며 유형을 가리지 않는다. 취지는 통정과 가장을 함께 묶는 근거가 되고 가름의 기준은 행위 표지에서 따로 둔다. 취지만으로 개별 거래의 유형을 정하지 않고 행위 표지와 목적을 함께 본다.
취지는 주관적 요건과 함께 읽히고 목적 없는 외형만으로 죄가 되지 않으며 목적이 완성을 이룬다. 위 조항 위반죄는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 성황 오인이나 그릇된 판단의 목적을 요구하고 외형과 목적을 함께 본다. 목적은 다른 목적과 함께 있어도 성립에 영향을 주지 않고 주된 목적을 가리지 않으며 공존을 허용한다. 목적에 대한 인식은 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 않고 미필적 인식으로 충분하며 확정적 의욕을 요구하지 않는다. 실제 오해 유발이나 손해 발생은 요구되지 않고 위험의 현실화나 결과의 발생을 묻지 않는다. 목적의 간접사실 증명과 매매유인 목적의 가름은 제3장과 제4장에서 다루고 이 장에서 자세히 다루지 않는다. 이 장은 목적의 유무가 위장거래의 금지 취지를 완성한다고 보고 외형과 목적을 짝으로 둔다.
판결요지는 통정매매에 불법목적이 있어야 한다고 밝히고 목적 없는 합의를 뺀다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3051 판결). 그 목적은 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이고 성황과 오판을 함께 적는다. 같은 판결은 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 하는 경우에는 제188조의4 제3항의 엄격한 조건하에 예외적으로 허용된다고 밝힌다. 허용에는 기간과 가격과 주체에 관한 엄격한 조건과 신고서와 보고서와 공시절차가 따르고 형식을 갖춰야 한다. 허용의 구체적 요건과 안정조작의 경계는 제7장에서 다루고 이 장에서 다루지 않는다. 이 장은 허용의 논의로 들어가지 않고 금지의 취지에 머물며 범위를 지킨다. 이 판결의 통정매매 정의는 뒤 판결이 참조 판결로 인용하고 그대로 이어진다.
이 장은 취지가 통정과 가장을 가르는 기준이 아니라 묶는 까닭으로 본다고 정리하고 가름을 따로 둔다. 두 행위는 외형의 정상성을 꾸민다는 점에서 같은 위장으로 평가되고 정상 수급의 외양을 문제삼는다. 가름은 합의 상대의 유무와 권리 이전 의사의 유무에서 찾고 취지의 선언에서 찾지 않으며 표지로 가른다. 취지만으로 어느 거래가 통정인지 가장인지를 정하지 않고 손익 귀속과 합의 구조로 정한다. 다음 절부터 판결이 가른 표지인 직접 협의와 손익 귀속을 읽고 사안의 평가로 좁힌다. 취지의 선언을 개별 거래의 평가로 바로 옮기지 않고 간접사실과 행위 양상과 함께 본다. 취지와 목적과 행위 표지를 함께 두어야 위장거래의 구조가 드러나고 유형의 경계가 선다.
보호법익의 체계적 위치와 시장의 범위와 금지의 근거는 제1장에서 다루고 이 장에서 넓히지 않는다. 이 장은 취지를 공정성과 유통의 원활성 같은 일반론으로 넓히지 않고 판결의 문언에 머문다. 판결이 밝힌 위장거래의 금지라는 문언에 머물고 바깥의 말을 보태지 않으며 해석을 닫아 두지 않는다. 취지의 확장은 이 장의 물음을 벗어나고 다른 장의 물음과 겹치므로 한 문장으로 넘긴다. 남은 논의는 통정과 가장의 행위 표지로 좁히고 목적의 증명은 제3장으로 넘기며 순서를 지킨다. 그 표지가 직접 협의의 유무와 손익 귀속 주체의 동일 여부이고 판단의 축을 이룬다. 판결 이유는 통정매매와 가장매매의 보호법익을 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익으로 밝혔고 그 체계적 위치는 제1장에 맡긴다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결).
매도인과 매수인의 직접 협의
통정매매는 양 당사자가 미리 통한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격으로 매수 또는 매도하는 행위이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3051 판결). 판결요지는 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래를 대상으로 적고 시장의 범위를 밝힌다. 미리 통정한다는 점이 위장거래의 출발점이고 외형의 맞춤을 이끌며 합의가 핵심이다. 같은 시기와 같은 가격이 통정의 외형을 이루고 동일 종목의 대응을 요구하며 가격의 일치가 표지이다. 이 정의는 뒤 판결들이 그대로 인용하는 출발점이 되고 인용했다는 사실로만 쓰며 내용을 넓히지 않는다. 동일 종목에 대한 매수와 매도의 맞춤이 핵심이고 가격의 일치가 외형의 증거가 된다. 이 장은 정의를 문언의 확인으로 보고 사안의 평가로 넓히지 않으며 다음 판시로 잇는다.
판결은 통정매매가 반드시 매도인과 매수인 사이의 직접 협의만을 뜻하지는 않는다고 판단하고 범위를 넓힌다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결). 중간에 매도인과 매수인을 지배·장악하는 주체가 있어 체결을 이끌 수 있고 협의의 형식이 달라진다. 그 주체가 양자 사이 거래가 체결되도록 주도적으로 기획·조종한 결과 실제 매매가 체결된 경우도 포함되고 직접 협의와 같이 본다. 판결요지는 포함된다고 해석함이 타당하다고 밝히고 직접 협의를 요건에서 빼며 지배형을 넣는다. 이 장은 직접 협의의 유무가 통정의 본질이 아니라 표지에 불과하다고 보고 본질을 합의와 지배에서 찾는다. 본질은 체결을 미리 정한 합의와 지배에 있고 형식의 직접성이나 대면 여부에 있지 않다. 지배형 통정은 직접 협의형을 넓힌 것으로 읽고 기획과 조종을 표지로 보며 사안에서 찾는다.
원심은 채택 증거로 매도인과 매수인의 위치와 지시 관계를 인정하고 통정의 전제를 다진다. 피고인 2는 경영기획실 재무팀장으로서 차명주주들과 공소외 2 회사를 지배·장악할 위치에 있었고 지시를 내릴 수 있었다. 동일한 시점에 차명주식 관리자에게는 매도를 지시하고 공소외 2 회사 측에는 매수를 지시하여 호가가 맞물리게 하였고 체결을 이끌었다. 원심은 이를 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1호와 제2호의 통정매매로 보고 목적도 인정하여 원심에서 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심은 매수 시기와 매수량과 주가 변동 내역과 발행주식 수 대비 규모와 비중과 시세관여율을 함께 보고 목적을 판단하였다. 대법원은 원심의 판단을 법리와 증거에 비추어 정당하다고 판단한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결). 공소사실은 검사가 주장한 사실이고 인정 사실과 구별된다는 점을 전제로 읽으며 층을 섞지 않는다.
이 장은 지배형 통정이 직접 협의형을 넓힌 것으로 보고 요건을 협의 형식이 아니라 기획과 조종에서 찾는다. 넓힘의 표지는 협의의 형식이 아니라 체결을 주도한 기획과 조종에 있고 누가 이끌었는지가 문제이다. 판결문은 기획과 조종의 구체적 목록을 닫아 두지 않고 사안의 증거에서 찾으며 기준을 열어 둔다. 지시와 지위의 인정은 원심의 증거 판단에 속하고 대법원은 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 그 판단을 정당하다고 보았다. 대법원은 이 부분 판단에 자유심증주의 위반이나 법리 오해가 없다고 판단하였으나 주문은 피고인 2의 유죄 부분을 파기하고 서울고등법원에 환송하였다. 지배의 인정이 곧 목적의 인정은 아니고 목적은 성황 오인과 오판의 요건에서 따로 판단한다. 목적의 증명과 간접사실의 목록과 무게는 제3장에서 다루고 이 장은 행위 구조에 머문다.
다른 판결은 마감 시간 직전의 주문과 계좌 분산을 사전 통정의 표지가 아니라 목적을 인정할 간접사실로 들었다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 피고인들은 서로 다른 증권회사에 여러 계좌를 두고 매수와 매도 주문을 나누었으며 외형을 분산하였다. 주문 마감 시간 직전에 매도 주문을 내어 매매를 이루게 하고 종가관여의 방법을 썼으며 가격에 관여하였다. 판결 이유는 종가관여의 방법과 경제적 합리성의 결여를 함께 들고 목적을 판단하며 간접사실을 쌓는다. 이 장은 이 판결에서 통정 자체는 원심이 인정한 사실이고 주문 양상은 목적의 간접사실로 쓰였다고 본다. 표지의 무게와 목적의 유무는 사안마다 원심이 증거로 정하고 대법원이 법리로 살피며 분담을 이룬다. 이 사안의 통정은 피고인들 사이의 사전 통정이었으므로 이 판결은 직접 협의 없는 통정에 관한 지배형 법리와 곧바로 이어지지 않는다.
손익 귀속 주체와 계좌의 관리
판결은 타인이란 매매로 인한 손익이 달리 귀속되는 자를 뜻한다고 판단하고 명의가 아니라 귀속을 본다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결). 동일인이 여러 계좌를 함께 관리하여도 귀속 주체가 다르면 타인 사이 매매가 되고 통정이 문제된다. 관리는 위임받아 함께 하는 경우를 가리키고 명의의 일치나 외형의 단일성을 뜻하지 않는다. 목적이 함께 인정되어야 통정매매가 성립하고 관리의 사실만으로 죄가 되지 않으며 요건을 갖춰야 한다. 이 장은 귀속을 명의나 관리가 아니라 경제적 결과의 귀속으로 보고 이를 판결이 가장매매에서 말한 계산 주체와 같은 축으로 본다. 명의의 분산이 귀속의 분산을 뜻하지 않고 귀속의 분산이 명의의 일치를 가리지 않으며 따로 판단한다. 주문 주체와 귀속 주체를 구별하는 점이 손익 기준의 핵심이고 통정 판단의 축을 이룬다.
동일인이 서로 다른 손익 귀속 주체로부터 각 계좌 관리를 위임받아 함께 관리하면서 각 계좌 상호간에 같은 시기에 같은 가격으로 매매가 이루어지도록 하는 행위도 통정매매에 해당한다. 판결 이유는 성황 오인이나 그릇된 판단의 목적을 함께 요구하고 목적 없는 관리와 외형만을 뺀다. 관리의 일치가 통정을 부정하지 않고 오히려 체결의 맞춤을 이루며 합의의 증거가 된다. 가름은 누가 주문하였는가가 아니라 누구에게 손익이 돌아가는가에 있고 주문의 형식이 아니라 손익의 소재에 있다. 이 장은 이 판시를 손익 기준의 선언으로 보고 통정 판단의 축으로 두며 뒤 사안에 적용한다. 계좌의 수와 명의의 종류는 가름의 기준이 되지 않고 귀속의 동일 여부가 기준이 되며 형식을 따지지 않는다. 동일인의 손이 닿았다는 점만으로 가장매매로 묶지 않고 귀속을 따져 가른다.
원심이 인용한 범죄일람표의 일부 거래는 차명계좌와 공소외 4 회사 명의 계좌 사이에서 이루어지고 관리가 겹친다. 제1심 공동피고인 3은 피고인 1의 지시에 따라 차명계좌에 주식을 입고한 다음 공소외 4 회사 계좌를 건네받아 함께 관리하고 혼자 결정한다. 주식매매대금은 혼자서 정하고 차명계좌의 주식을 공소외 4 회사 계좌에 매도하는 거래를 하며 외형을 만든다. 공소외 4 회사는 자기 자금으로 대금을 지급하고 정식으로 회계처리한 뒤 주식을 계속 보유하며 귀속을 분리한다. 대법원은 손익이 서로 달리 귀속되는 타인 사이 거래이므로 통정매매에 해당한다고 판단한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결). 원심이 이를 가장매매로 본 것은 잘못이라고 지적하고 행위 태양의 파악을 바로잡으면서도 그 잘못은 판결에 영향이 없다고 보았다. 자금의 출처와 회계처리와 보유의 계속이 귀속 분리를 뒷받침하고 타인성을 굳힌다.
같은 판결은 가장매매를 매수계좌와 매도계좌가 동일한 경우 또는 계좌가 다르더라도 계산 주체가 동일한 경우로 밝히고 범위를 정한다. 통정과 가장은 손익 귀속 주체의 동일 여부로 갈리고 주문 형식이나 명의의 수로 갈리지 않으며 귀속이 기준이다. 원심의 잘못은 행위 태양의 파악에 그치고 전체 시세조종을 포괄일죄로 본 결론은 정당하다고 판단하였지만, 이익 산정의 법리오해 등을 들어 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 나머지 피고인들에 대한 부분을 파기하고 환송하였다. 죄의 단일 여부와 공소사실의 특정의 정도는 제12장에서 다루고 이 장에서 자세히 다루지 않으며 한 문장으로 넘긴다. 이 장은 가름의 기준만을 이 장의 물음으로 읽고 죄수의 판단을 넘기며 범위를 지킨다. 포괄일죄라는 결론이 정당하다는 판단이 가름의 오류를 덮지 않고 가름은 따로 바로잡히며 기준이 선다. 계산 주체의 동일성이 가장의 표지이고 귀속의 분리가 통정의 표지이며 서로 대응한다.
다른 사안의 가장매매는 동일인 소유의 여러 계좌 사이에서 인정되고 귀속이 겹치며 외형이 분산된다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 공소사실은 피고인 1 소유인 처 명의 계좌와 역시 피고인 1 소유인 다른 계좌들 사이의 매매를 가장된 매매거래로 적고 공모를 함께 적는다. 피고인들이 공모하여 가장된 매매거래를 한 사실 자체는 원심도 인정하고 목적의 유무에서 갈리며 판단이 갈린다. 원심은 목적이 드러나지 않았다고 보고 무죄로 판단하였으나 대법원은 목적을 인정할 여지가 있다고 보고 파기하며 환송하였다. 이 장은 동일 귀속 안의 꾸밈이 가장의 표지라고 보고 명의 분산을 꾸밈으로 보며 외형에 머문다. 목적의 당부와 간접사실의 평가는 제3장에서 다루고 이 장은 행위 표지에 머물며 목적을 예단하지 않는다. 가장과 통정의 가름이 목적의 유무를 대신하지 않고 목적은 따로 물어야 하며 층을 나눈다.
| 구분 | 손익 귀속 | 행위 표지 |
|---|---|---|
| 통정매매 | 서로 달리 귀속되는 타인 사이 매매 | 같은 시기 같은 가격 사전 합의 |
| 가장매매 | 동일 계좌 또는 계산 주체 동일 | 권리 이전 목적 없는 거짓 매매 |
| 동일인 관리 | 관리 주체와 귀속 주체 구별 | 귀속 기준으로 통정 여부 판단 |
| 원심 오류 사례 | 차명계좌와 계열사 계좌 사이 분리 | 통정매매로 바로잡음 |
목적 없는 위장거래
법문은 시장질서 교란행위의 금지로 제178조의2 제2항을 두고 이 장은 그 제2호와 제3호를 위장거래의 보완으로 읽는다. 머리말은 “그 행위가 제176조 또는 제178조에 해당하는 경우는 제외한다”는 단서를 두고 우선 순위를 정한다. 제176조에 닿는 위장거래는 교란행위로 다시 묻지 않고 먼저 평가하며 이중 평가를 막는다. 목적이 없거나 다른 목적의 위장거래가 이 항의 대상이 되고 보완의 영역을 이룬다. 이 장은 단서를 우선 적용의 선언으로 보고 순서를 분명히 하며 법조 선택을 이끈다. 위장거래의 첫째 평가는 제176조에 있고 그 다음이 교란행위이며 순서를 바꾸지 않는다. 단서의 취지는 이중 평가를 막고 요건이 맞는 법조로 묻는 데에 있으며 체계를 잡는다.
제2호는 “권리의 이전을 목적으로 하지 아니함에도 불구하고 거짓으로 꾸민 매매를 하여 시세에 부당한 영향을 주거나 줄 우려가 있는 행위”를 적는다. 문언은 제176조 제1항 제3호의 거짓 꾸민 매매와 겹치고 외형의 꾸밈은 같으며 목적에서 갈린다. 차이는 목적 요건 대신 부당한 영향이나 우려를 요구하는 점에 있고 문턱이 다르며 판단이 달라진다. 성황 오인이나 그릇된 판단의 목적이 드러나지 않아도 영향이 문제되면 이 호로 묻고 보완이 작동한다. 영향과 우려의 구체적 표지는 법문에 적혀 있지 않고 수치로 정하지 않았으며 열어 두었다. 이 장은 제2호를 목적 없는 가장형의 보완으로 보고 적용 순서를 두며 먼저 제176조를 본다. 보완의 성격상 제176조의 목적이 먼저 검토되고 남은 경우에 검토되며 순서를 지킨다.
제3호는 손익이전 또는 조세회피 목적으로 사전 합의 후 매매를 하여 시세에 부당한 영향을 주거나 영향을 줄 우려가 있는 행위를 적는다. 문언은 제176조 제1항 제1호와 제2호의 사전 합의 구조와 겹치고 합의의 모양은 같으며 목적이 다르다. 차이는 성황 오인 등의 목적 대신 손익이전 또는 조세회피 목적과 부당한 영향이나 우려를 요구하는 점에 있고 요건이 어긋난다. 같은 합의 매매라도 어느 목적과 영향으로 묻는지가 갈림이 되고 법조가 달라지며 평가가 갈린다. 이 장은 제3호를 목적이 다른 통정형의 보완으로 보고 성격으로 가르며 체계를 잡는다. 목적의 종류가 적용 법조를 가르고 영향의 유무가 문턱을 이루며 함께 작동한다. 손익이전과 조세회피의 구체적 내용은 법문이 더 밝히지 않고 열린 채 두며 해석을 남긴다.
이 장의 판결은 모두 구 증권거래법 아래에서 판단되어 제178조의2를 적용하지 않았고 교란행위를 판단하지 않았다. 판결문은 목적 없는 위장거래의 교란행위 해당 여부를 밝히지 않았고 기준을 남겼으며 빈자리를 두었다. 법문도 부당한 영향과 우려의 정도를 수치나 비율로 정하지 않고 열어 두었으며 문턱을 닫지 않았다. 이 빈자리는 열린 물음으로 남기고 예단 없이 두며 다음 논의를 기다린다. 손해배상의 인과와 손해액과 시효는 제14장에 모았고 이 장에서 다루지 않으며 한 문장으로 넘긴다. 이 장은 형벌의 요건과 효과만을 읽고 손해배상으로 넓히지 않으며 범위를 지킨다. 법문과 판결이 정하지 않은 것은 정하지 않았다고 쓰고 다음 논의를 이으며 판단을 멈춘다.
제178조의2 제2항 제1호의 허수호가와 제4호의 풍문과 계책은 이 장의 물음이 아니고 범위를 벗어난다. 허수호가와 물량소진 주문은 제5장에서 다루고 이 장에서 풀지 않으며 그 장으로 넘긴다. 유포와 표시와 풍문과 위계는 제6장에서 다루고 이 장의 위장거래와 구별하며 섞지 않는다. 이 장은 제2호와 제3호의 위장거래 부분만을 읽고 범위를 지키며 다른 호로 넓히지 않는다. 다른 호의 논의를 이 장으로 끌어오지 않고 각 장의 물음에 맡기며 체계를 지킨다. 절의 물음에 답하는 데에 필요한 범위에서만 단서와 호를 인용하고 인용을 최소로 둔다. 위장거래의 보완 규율이 남기는 물음은 열린 물음으로 두고 예단을 피한다.
다룬 법령
다룬 판결
남은 물음
- 매도인과 매수인을 함께 지배·장악하지 않는 제3자의 권유만으로 같은 시기 같은 가격 매매가 이루어진 경우에도 통정매매가 성립하는가?
- 손익 귀속 주체가 다르더라도 자금과 회계가 하나로 운용된 계열사 사이 매매를 판결의 손익 기준으로 통정매매와 가장매매 중 어디로 평가하여야 하는가?
- 제178조의2 제2항 제2호의 시세에 부당한 영향을 줄 우려는 어떤 거래 양상에서 인정되어야 하는가?