RISCON Legal & Quantitative Monograph Series · 제22권 · 제8장 · 초안
집행의 통지와 영장의 제시
압수·수색영장을 집행하기 전의 통지와 처분을 받는 자에 대한 영장의 제시는 무엇을 요구하며 어떤 경우에 생략될 수 있는가?
초안 원고입니다. 이 장은 한 AI 모델이 아래에 적은 조문과 판결 원문만을 자료로 썼고, 다른 회사의 AI 모델이 문장마다 그 원문과 대조해 고쳤습니다. 다중 모델 교차 검증이며, 사람 심사위원의 동료 심사는 아닙니다. 법률 자문이 아니라 연구입니다. 확인 기준일 2026-10-09
요약
이 장은 압수·수색영장 집행 전의 통지와 처분을 받는 자에 대한 영장 제시의 요건과 예외를 묻는다. 법문과 대법원의 판결 및 결정 여섯 건을 놓고 통지 생략 사유, 제시의 취지와 방법, 구체적 확인 요구, 현실적 불가능, 원격 집행에서 원본 제시를 밝힌다.
사전 통지와 그 예외
형사소송법 제122조는 압수·수색영장을 집행할 때 미리 집행의 일시와 장소를 전조에 규정한 자에게 통지하도록 정한다. 같은 조 단서는 전조에 규정한 자가 “참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때”를 첫 번째 예외로 정한다. 같은 조 단서는 “급속을 요하는 때”를 두 번째 예외로 정한다. 형사소송법 제219조는 제122조를 사법경찰관의 압수·수색에 준용한다. 법문은 통지를 원칙으로 두고 생략을 예외로 둔다. 통지 상대방은 전조에 규정한 자로 한정되고 집행 대상자와 구별된다. 통지의 내용은 집행의 일시와 장소로 한정되며 압수·수색의 결과를 알리는 것이 아니고 집행에 착수하기 전에 사전 고지하는 것이다.
대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결은 사전통지 없이 집행한 이메일 압수·수색으로 얻은 증거의 증거능력 주장을 판단하였다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결). 판결 이유는 형사소송법 제122조 본문의 통지 원칙과 단서의 생략 예외를 확인한다. 판결 요지는 “급속을 요하는 때”를 합리적으로 해석할 수 있으면 명확성 원칙 위반이 아니라고 판시한다. 판결 이유는 “압수·수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어” 통지 생략을 설명한다. 판결 이유는 “압수·수색의 실효를 거두기 어려울 경우”를 급속을 요하는 때로 정한다. 은닉 염려 등은 예시에 해당하고 요건 자체는 실효 곤란 여부로 정해진다. 판결 요지는 급속의 필요성을 사전 통지가 가져올 위험에 기초하여 구성하고 증거물 은닉의 염려를 예시적 근거로 적으면서도 실효의 곤란을 요건으로 확인하므로 사후적 정당화로 대체할 수 없는 사전 예측적 판단을 요구한다.
2012도7455 판결은 형사 판결로서 증거능력과 유무죄를 판단하고 처분의 취소 여부를 판단하지 않는다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결). 원심은 제122조 단서가 위헌이라는 주장과 이메일 영장 집행의 사전통지 생략이 위법하다는 주장을 배척하였다. 대법원은 원심이 제1심판결을 유지한 조치를 정당하다고 판단하였다. 이 판단은 통지 생략의 위헌 여부와 적법 여부를 다룬다. 이메일 압수·수색의 구체적 집행 경위는 판결문이 적은 범위에서만 확인된다. 위반의 효과와 배제 예외의 전체상은 제14장에서 다룬다.
2012도7455 판결은 “참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때”의 구체적 표지나 방식을 더 정하지 않았다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결). 법문은 명시라는 말을 두고 묵시적 양해와 구별되는 표현을 요구한다. 명시의 상대방과 시점과 전달 방식도 법문은 더 세분하지 않는다. 뒤의 판결들은 반출 뒤 탐색에서 명시적 불참 의사 표시를 적법성 판단의 특별 사정으로 언급한다. 2015도12400 판결과 2021도11170 판결은 저장매체나 복제본의 반출 후 탐색에서 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시한 사정이나 그 밖의 특별한 사정이 없는 한 적법하다고 평가할 수 없다고 판시한다. 이 두 판결의 언급은 탐색 단계의 적법성에 관한 것이지 사전 통지의 거부에 관한 것이 아니므로 제122조 단서와 다른 국면에서 성립한다. 이 장은 그 언급이 제122조 단서의 직접 해석이 아니라 별개 국면의 판단이라고 본다.
제122조 단서의 두 예외는 요건과 증명에서 성격을 달리한다. 급속을 요하는 때는 집행 전 사실관계로 판단되는 객관적 사유이다. 불참 의사 명시는 상대방의 표현이 있어야 성립하는 주관적 사유이다. 판결문은 급속 사유의 표지로 증거물 은닉 염려 등을 적는다. 급속의 필요성은 미리 알려주는 것이 압수·수색의 실효에 해를 끼치는 사유로 성립하고 불참 의사의 명시는 통지를 받는 자가 거절하는 의사표시로 성립한다. 전자는 집행주체의 객관적 판단에 기초하는 사유이고 후자는 피압수자의 주관적 의사에 기초하는 사유이므로 증명의 대상과 방식이 달라진다. 여기서 남는 물음은 통지 거절의 명시가 요구하는 방식과 시점이다.
제시의 취지와 방법
형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 압수·수색영장을 처분을 받는 자에게 반드시 제시하도록 정한다. 현행 제118조는 제목에서 영장의 제시와 사본교부를 함께 정한다. 수사기관의 압수·수색에서도 같은 제시 의무가 적용된다. 법문은 제시를 절차의 필수 요소로 둔다. 현행 단서의 불가능과 거부 예외는 뒤의 절에서 읽는다. 이 절은 판결이 그 취지와 방법을 어떻게 풀었는지 밝힌다. 형사소송법 제219조의 준용 범위에는 제118조부터 제132조까지가 포함되므로 제121조의 참여권과 제122조의 통지 의무와 제129조의 압수목록 교부 의무도 사법경찰관의 압수·수색에 준용된다.
대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결은 제시 의무의 취지를 세 가지로 설명하였다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결). 판결 이유는 “법관이 발부한 영장 없이 압수·수색을 하는 것을 방지하여 영장주의 원칙을 절차적으로 보장하고”를 첫째 취지로 든다. 판결 이유는 “압수·수색영장에 기재된 물건, 장소, 신체에 대해서만 압수·수색을 하도록 하여 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하는 한편”을 둘째 취지로 든다. 판결 이유는 “준항고 등 피압수자의 불복신청의 기회를 실질적으로 보장하기 위한 것이다”를 셋째 취지로 든다. 세 취지는 제시를 형식적 고지가 아니라 권리 보장의 절차로 파악한다. 취지의 서열을 판결문은 정하지 않았다. 영장주의의 절차적 보장은 제시의 존재 자체를 요구하고 침해 최소화는 제시의 내용 범위를 요구하며 불복신청 기회의 실질적 보장은 제시의 시기와 방식을 요구하므로 세 취지가 함께 충족되지 않으면 제시의 적법성을 인정할 수 없다.
2015도12400 판결은 제시 방법을 피압수자의 충분한 인식에 맞추어 정하였다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결). 판결 이유는 “피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 사실을 확인함과 동시에” 제시를 요구한다. 판결 이유는 “형사소송법이 압수·수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 사항을 충분히 알 수 있도록” 제시를 요구한다. 필요적 기재 사항의 목록 자체는 형사소송법 제114조와 형사소송규칙 제58조의 층에서 읽는다. 나아가 판결 이유는 현장이 여러 피압수자를 포함하면 원칙을 개별 제시로 정한다. 판결 이유는 “그들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다”라고 판시한다.
판결 요지는 관리책임자에게 제시한 후 다른 소지인의 물건을 압수하는 때 그 사람에게 따로 제시해야 한다는 예를 든다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결). 판결 이유는 관리책임자에 대한 제시가 다른 소지인에 대한 제시를 대신하지 못한다고 판단하였다. 판결 이유는 공소외 1에 대한 제시와 그 휴대전화·서류 압수를 적법 절차로 보지 않았다. 장소 진입의 적법과 처분 상대방별 제시의 적법은 층을 달리한다. 이 장은 장소 단위 고지와 처분 상대방별 고지를 구별한 판단으로 본다. 참여권의 근거와 주체의 전체상은 제7장에서 다룬다.
| 제시 제도의 취지 | 판결이 도출한 요구 |
|---|---|
| 영장주의의 절차적 보장 | 법관 발부 사실의 확인 |
| 사생활과 재산권 침해의 최소화 | 기재 사항과 일체 사항의 인식 |
| 불복신청 기회의 실질적 보장 | 개별 처분 상대방별 제시 |
제시의 범위
2015도12400 판결이 정한 제시 범위는 필요적 기재 사항과 그와 일체를 이루는 사항이다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결). 영장 기재의 해석 기준 자체는 제2장에서 다룬다. 이 절은 피압수자가 구체적 확인을 요구한 국면에서 범위를 묻는다. 법문은 제시의 물리적 방식과 열람 분량을 더 세분하지 않는다. 판결은 요구가 있는 사안에서 범위를 구체화하였다. 확인 요구가 있었기 때문에 범죄사실 기재 부분까지 보여주었어야 하는지가 문제된 사안이었다. 요구가 있었기 때문에 제시 범위가 특정되었을 뿐 요구가 없는 국면에서의 최소 제시 범위와 방식은 판결문이 확정하지 않았다.
대법원 2020. 4. 16.자 2019모3526 결정은 휴대전화 압수 당시의 제시를 판단하였다(대법원 2020. 4. 16.자 2019모3526 결정). 수사기관은 재항고인에게 영장을 제시하였으나 범죄사실 기재 부분을 보여주지 않았다. 재항고인은 영장의 구체적인 확인을 요구하였다. 변호인은 뒤의 조사 참여 과정에서 영장을 확인하였다. 원심은 범죄사실 부분 미제시에도 제시 자체를 부정하기 어렵다고 보았다. 원심은 그 이유에서 준항고 청구를 기각하였다. 원심의 판단은 압수 당시 영장 제시가 있었으나 내용이 불완전하더라도 제시 자체를 부정하기 어렵다는 논리에 기초한다.
대법원은 원심 판단을 수긍하지 않고 결정을 파기하였다(대법원 2020. 4. 16.자 2019모3526 결정). 대법원은 압수 당시의 요구에도 영장 내용을 알 수 있게 하지 않은 점을 적법성 부정의 이유로 들었다. 대법원은 그 상태가 형사소송법 제219조와 제118조에 따른 적법한 제시로 인정되기 어렵다고 판단하였다. 대법원은 압수 당시의 제시 여부를 다시 심리하도록 환송하였다. 대법원은 원심이 압수처분 당시의 요건을 판단하지 않고 변호인의 사후 조사 참여 시 영장 확인을 근거로 제시를 인정한 점을 수긍하기 어렵다고 지적하였다. 이 지적은 압수 당시의 제시 요건을 별개로 판단해야 한다는 판단 시점의 고정을 의미한다. 뒤의 조사에서 변호인이 영장을 본 사정은 당시 제시의 흠을 메우지 못한다.
2019모3526 결정이 인용한 2015도12400 판결은 선행 판결로서 인용 사실만으로 쓴다(대법원 2020. 4. 16.자 2019모3526 결정). 인용된 판시의 사실관계와 결론을 이 사안에 보태지 않는다. 2019모3526 결정은 구체적 확인 요구가 있었던 사안에 대한 판단이다. 요구가 없었을 때 범죄사실 부분까지 항상 보여주어야 하는지는 판단하지 않았다. 판결문은 그 구별을 밝히지 않았다. 2019모3526 결정은 참조 판례로 2015도12400 판결을 인용한 점은 두 결정의 법리가 이어지는 표지이다. 참조 판례의 인용은 그 판례의 법리를 참조하는 것이지 모든 판시를 이 사안에 적용하는 것은 아니다.
2019모3526 결정은 형사 판결이 아니라 준항고 기각결정에 대한 재항고 결정이다(대법원 2020. 4. 16.자 2019모3526 결정). 준항고와 재항고는 처분의 취소나 변경 여부를 판단하고 증거능력을 직접 판단하지 않는다. 같은 제시 법리가 적용되더라도 판단 대상은 판결문이 쓴 대로 구별된다. 형사 판결인 2015도12400 판결과 절차의 종류가 갈린다. 대법원은 압수처분 당시 수사기관이 요건을 갖추어 영장을 제시하였는지 여부를 판단하도록 하여 판단 시점을 압수 당시로 고정하였다. 이 고정은 압수 이후의 조사 절차에서 변호인이 영장을 확인한 사정이 압수 당시의 제시를 치유할 수 없음을 의미한다. 위반의 효과로서 증거능력 배제 여부는 제14장에서 다룬다. 이 장은 요구 시점의 제시 범위를 적법 제시의 요건으로 확정한다.
| 국면 | 판결이 요구한 제시 |
|---|---|
| 구체적 확인 요구가 있는 압수 당시 | 영장 내용의 확인 가능 |
| 뒤의 조사에서 변호인의 확인 | 압수 당시 흠의 치유 부정 |
| 원심의 일부 제시 인정 | 파기 후 재심리 지시 |
현실적으로 불가능한 제시
현행 형사소송법 제118조는 제시와 사본교부의 예외를 단서로 정한다. 단서는 “처분을 받는 자가 현장에 없는 등 영장의 제시나 그 사본의 교부가 현실적으로 불가능한 경우”를 예외로 든다. 단서는 “처분을 받는 자가 영장의 제시나 사본의 교부를 거부한 때”를 별도 예외로 든다. 이 단서는 2022. 2. 3. 개정에 따른 현행 법문의 것이다. 판결 당시의 법문과 구별하여 읽는다. 개정은 2014도10978 전원합의체 판결과 2015도12400 판결이 해석한 제시 의무의 전제를 문언으로 확인하고 거부 예외를 새로 추가한 것이다. 거부 예외의 구체적 표지와 절차는 이 장의 판결들이 정하지 않았다.
대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결은 구법 아래에서 불가능의 의미를 정하였다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결). 판결 이유는 “압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다”는 규율을 확인한다. 판결 요지는 “이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고”라고 판시한다. 판결 요지는 “피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등”을 불가능의 예로 든다. 판결 요지는 “영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다”라고 판시한다. 불가능은 제시 의무의 전제 자체를 묻는 판단이다. 판결은 제118조의 반드시라는 문언을 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 것으로 해석하여 현실적 가능성이 없으면 반드시라는 의무가 성립하지 않는다고 본다.
원심 사실인정에서 피고인 4는 주소지와 거소지 압수·수색 현장에 없었다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결). 평생교육원 압수·수색 현장에 원장은 없었고 이사장은 신분을 밝히지 않고 건물 밖에서 지켜보았다. 원심은 영장 미제시를 위법으로 볼 수 없다고 판단하였다. 대법원은 원심의 사실인정과 판단을 정당하다고 판단하였다. 대법원은 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심의 사실인정과 판단을 확인한 다음 판결 법리와 대조하여 수긍할 수 있다고 판단하였다. 신분 은닉 상태의 현장 외 지켜보기는 발견 가능에 해당하지 않는다. 이 장은 부재와 발견 불가능을 임계 표지로 본 판단으로 본다.
2014도10978 판결의 불가능 법리는 처분을 받는 자가 현장에 있는 사안과 표지가 갈린다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결). 현장에 있는 여러 사람에게는 2015도12400 판결이 개별 제시를 원칙으로 정한다. 부재나 발견 불가능 사안에는 2014도10978 판결이 미제시의 적법을 정한다. 2014도10978 판결은 처분 대상자가 현장에 없는 국면에서 미제시의 적법을 인정하고 2015도12400 판결은 현장에 있는 피압수자에게 개별 제시를 요구한다. 두 판단은 적용 국면이 다르고 결론이 충돌하지 않는다. 현행 제118조 단서의 거부 예외는 별개 사유로 남는다.
2014도10978 판결은 통지 없는 복호화 과정과 주거주 등 없는 수색 개시도 함께 다루었다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결). 원심은 그 위반들을 인정하면서도 증거능력을 예외적으로 인정하였다. 대법원은 원심의 증거능력 판단을 정당하다고 판단하였다. 이 장은 그 증거능력 결론을 따로 평가하지 않는다. 반출 뒤 탐색의 통지와 참여는 제6장에서 다룬다. 대법원은 통지 없는 복호화 과정과 주거주 등의 참여 없는 수색 개시를 각각 원심이 형사소송법 제219조, 제122조 본문, 제121조와 제123조 제2항, 제3항의 위반으로 인정한 사안으로 확인한 후 원심의 증거능력 예외 인정을 정당하다고 판단하였다. 주거주 등의 참여와 증거능력의 전체상은 제14장에서 다룬다.
| 현장 상황 | 제시 의무의 판단 |
|---|---|
| 처분 상대방의 현장 부재 | 미제시 적법 |
| 현장에서 발견할 수 없는 상태 | 미제시 적법 |
| 현장 소재 여러 처분 상대방 | 개별 제시 원칙 |
원격 집행과 원본의 제시
수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 영장에 의하는 것이 원칙이다. 처분을 받는 자에 대한 원본 제시가 원칙적 방법이다. 모사전송이나 전자적 송수신만으로 집행이 끝나는지가 문제된다. 대면 접촉 없이 영장 사본의 전송과 자료의 수신만으로 채워지는 과정이 적법한 집행에 해당하는지가 계좌추적 집행의 핵심 쟁점이다. 계좌추적 영장의 집행 과정은 금융거래자료의 수신과 선별과 압수로 이어진다. 이 절은 금융기관 집행과 사본 송신 사안의 대비를 밝힌다. 목록 작성과 교부의 흠은 제11장에서 다룬다.
대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결은 금융계좌추적용 영장의 집행 방법을 판단하였다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). 수사기관은 형사사법정보통신망으로 제공요구서와 영장 사본 등을 보내고 이메일이나 팩스로 자료를 받았다. 수사기관은 자료 분석과 선별 뒤 금융기관을 방문하여 영장 원본을 제시하고 선별자료를 압수하였다. 원심은 일련의 집행 방법이 절차에 위배되지 않는다고 판단하였다. 대법원은 원심 결론을 정당하다고 판단하였다. 선별 후 최종 압수가 집행의 종점으로 평가되었다. 판결 요지는 예외적 적법 집행의 요건을 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에서 정한 방식의 준수와 연결하여 법령 체계의 정합성을 요구한다.
2021도11170 판결은 사본 사전 송신을 원칙적 적법 집행으로 보지 않았다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). 판결 요지는 “수사기관이 금융기관으로부터 금융거래자료를 수신하기에 앞서 금융기관에 영장 원본을 사전에 제시하지 않았다면 원칙적으로 적법한 집행 방법이라고 볼 수는 없다”라고 판시한다. 예외는 회신 자료가 영장 범위 안에 있고 송수신 전 과정이 자발적 협조에 따를 것을 요구한다. 예외는 선별 절차 후 최종적 원본 제시와 선별 자료 압수를 요구한다. 예외는 관련 법령 방식 준수와 잠탈 의도 부재, 하나의 영장에 기한 적시 제시 평가를 요구한다. 적법절차와 영장주의 원칙을 잠탈하기 위한 의도가 있으면 예외가 성립하지 않는다. 잠탈 의도의 부재는 일련의 과정을 전체적으로 평가할 때 별도로 판단되는 요건으로 기능한다.
대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결은 사본 송신만으로 한 이메일 압수를 위법하다고 판단하였다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 수사기관은 회사에 팩스로 영장 사본을 보냈으나 원본을 제시하지 않았다. 수사기관은 압수조서와 압수물 목록을 피압수·수색 당사자에게 교부하지도 않았다. 원심은 그 이메일 압수를 위법수집증거로 보고 증거능력을 부정하였다. 대법원은 원심 판단을 정당하다고 판단하였다. 대법원은 압수 절차와 압수물의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 원심의 판단을 확인하였다. 사후 원본 제시와 선별 절차가 없는 점이 2021도11170 사안과 갈린다.
2021도11170 판결은 원본 제시 시점을 자료 수신 전이 아니라 최종 압수 시로 평가하였다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). 일련의 과정이 하나의 영장에 기한 적시 제시로 평가될 때만 예외가 성립한다. 자발적 협조와 법령 방식 준수가 함께 요구된다. 잠탈 의도가 있으면 예외가 성립하지 않는다. 이 장은 사후 원본 제시와 선별 절차의 유무가 두 사안을 가른 표지로 본다.
| 집행 방식 | 판결의 판단 |
|---|---|
| 사본 사전 송신 후 선별과 원본 제시 | 요건 충족 시 예외적 적법 |
| 사본 송신만으로 자료 확보 | 원칙적 위법 |
| 원본 제시 없는 압수와 기록 미교부 | 위법수집으로 증거능력 부정 |
다룬 법령
다룬 판결
남은 물음
- 제122조 단서의 참여하지 아니한다는 의사의 명시는 집행 전 통지에 대한 거절만 뜻하는가, 이후 탐색 단계의 불참 의사도 포함하는가?
- 현장에 피압수자가 여럿 있을 때 일부의 확인 요구가 다른 피압수자에 대한 제시 범위까지 넓히는가?
- 대면하지 않는 원격 집행에서 원본 제시의 적시는 자료 수신 전으로 정하여야 하는가, 선별 후 최종 압수 시로 정하여야 하는가?