형사 공판에서 증거신청과 채택은 어떤 절차를 거치는가?

신청 주체와 결정 구조

형사소송법 제294조 제1항은 검사와 피고인 또는 변호인이 서류나 물건을 증거로 제출할 수 있고 증인·감정인·통역인 또는 번역인의 신문을 신청할 수 있다고 정합니다. 이 대목은 누가 신청할 수 있는지와 어떤 형태로 신청하는지를 가르는 출발점이 됩니다. 형사소송법 제295조는 증거신청에 대한 결정 의무와 직권에 의한 증거조사의 근거를 함께 둡니다. 신청이 있으면 곧바로 조사가 이루어진다고 보면 혼동이 생기지만 결정이라는 절차가 사이에 놓여 있습니다. 신청과 결정과 조사를 이어지는 흐름으로 파악하면 각 단계의 요건이 흐려지지 않습니다.

직권 증거조사는 신청이 없어도 법원이 조사할 수 있다는 취지입니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사의 자금 장부와 이를 설명할 직원을 함께 살피는 장면이 있습니다. 신청에 대한 결정과 직권을 같은 선상에 두면 누가 무엇을 신청하였고 법원이 무엇을 허용하였는지가 흐려집니다. 신청 주체와 조사 주체를 가르는 일은 뒤의 선별과 특정 논의를 읽기 위한 기초입니다.

뒤늦은 신청과 각하

형사소송법 제294조 제2항은 고의로 증거를 뒤늦게 신청하여 공판의 완결을 지연한다고 인정될 때 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 각하할 수 있다고 정합니다. 이 대목은 시기가 늦다는 사실만으로 걸러지는 것이 아니라 고의와 지연 인정이 함께 요구됨을 보여 줍니다. 늦은 신청은 모두 받아들여지지 않는다는 식으로 이해하면 요건을 놓칩니다.

이런 연습 자료에서는 방대한 수사기록 중 일부를 공판 후반에 새로 신청하는 모습이 있습니다. 고의에 대한 판단과 완결 지연에 대한 판단이 어떻게 갈라지는지는 조문만으로는 정해지지 않습니다. 각하와 기각은 모두 신청을 받아들이지 않는다는 점에서 같아 보이지만 근거 조문과 요건이 다릅니다. 결정이라는 형식을 두는 취지는 신청과 채택 사이를 절차로 잇는 데에 있습니다.

일괄 신청과 선별 의무

형사소송규칙 제132조 제1항은 특별한 사정이 없는 한 증거를 일괄하여 신청하여야 한다고 정합니다. 형사소송규칙 제132조 제2항은 증명하려는 사실과 관련되고 그 증명에 필요한 증거만을 선별하여 신청하여야 한다는 의무를 둡니다. 일괄과 선별은 각각 시기와 대상을 문제 삼는다는 점에서 방향이 서로 다릅니다. 일괄 신청에서 벗어날 특별한 사정이 있는지와 증명에 필요한 증거인지는 신청 단계에서 먼저 따져 볼 대목입니다.

형사소송규칙 제132조 제3항은 앞선 항들을 위반하거나 재판에 부당한 지연을 초래하는 신청을 기각할 수 있다고 정합니다. 이런 연습 자료에서는 방대한 기록을 그대로 내는 대신 쟁점별로 필요한 부분만 추리는 과정이 있습니다. 기각할 수 있다는 문언 아래에서 선별을 지키지 않은 제출을 어디까지 기각하는지와 지연 초래가 어떻게 측정되는지는 조문만으로는 정해지지 않습니다. 위반과 지연을 같은 기각 사유로 묶어 두는 구조가 이 조항의 특징입니다.

증명 관계와 부분 특정

형사소송규칙 제132조의2 제1항은 증거와 증명하고자 하는 사실의 관계를 구체적으로 명시하여야 한다고 정합니다. 막연히 관련 있다는 기재로는 어떤 사실을 어느 증거로 밝히려는지가 드러나지 않습니다. 이 요구는 신청서 기재의 형식이 아니라 법원이 채택 여부를 살피는 출발점입니다. 관계 기재가 빠진 신청은 무엇으로 무엇을 밝히려는지가 남지 않습니다.

형사소송규칙 제132조의2 제2항은 자백을 보강하는 증거나 정상에 관한 증거는 그 취지를 특히 명시하여 신청하여야 한다고 정합니다. 형사소송규칙 제132조의2 제3항은 서류나 물건의 일부를 신청할 때에는 증거로 할 부분을 특정하여 명시하여야 한다는 의무를 둡니다. 이런 연습 자료에서는 장부 전체가 아니라 자금 이동이 적힌 쪽을 가려내고 그 쪽이 어떤 사실과 이어지는지를 적는 모습이 있습니다.

형사소송규칙 제132조의2 제4항은 필요하다고 인정될 때 증인 등의 성명과 주소, 서류나 물건의 표목 등을 적은 서면의 제출을 명할 수 있다고 정합니다. 형사소송규칙 제132조의2 제5항은 앞선 항들을 위반한 신청은 기각할 수 있다는 점을 밝힙니다. 어느 정도의 구체성이면 충분한지와 추가 서면을 언제 명하는지는 사안마다 달라 이 해설은 다루지 않습니다.

결정 전 의견과 증거능력

형사소송규칙 제134조 제1항은 증거결정에 필요하다고 인정될 때 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들을 수 있다고 정합니다. 의견 청취가 언제나 필수적인 절차로 보이면 혼동이 생기지만 조문은 필요하다고 인정될 때를 요건으로 둡니다. 들을 수 있다는 표현과 하여야 한다는 표현의 차이를 먼저 가려야 하는 대목입니다. 필요하다고 인정될 때라는 문구는 모든 신청에 의견을 듣는 것으로 읽히는 흐름을 막습니다.

형사소송규칙 제134조 제2항은 서류나 물건이 제출된 경우 제출한 자로 하여금 상대방에게 제시하게 하여 상대방이 증거능력 유무에 관한 의견을 진술하게 하여야 한다고 정합니다. 다만 동의가 있는 것으로 간주되는 경우에는 그러하지 아니하다는 단서가 붙어 있습니다. 증거능력과 증명력은 일상어에서 비슷하게 쓰이지만 조문은 증거능력 유무에 관한 의견이라는 점에서 구별됩니다. 제시와 의견 진술을 거치는 취지는 서류나 물건의 채택 여부를 신중히 살피는 데에 있습니다.

확인에서는 신청 자격과 기재 방식을 먼저 보고 일괄과 선별 요건을 다음으로 보며 의견 청취와 결정 형식을 마지막으로 살핍니다. 방식이 갖추어지지 않은 신청은 선별이나 증거능력 판단으로 나아가기 어렵기 때문입니다. 형사소송규칙 제134조 제4항은 신청을 기각·각하하거나 결정을 보류하는 경우 신청인으로부터 증거서류나 증거물을 제출받아서는 아니 된다고 정합니다. 개별 신청이 채택에 이르는지와 동의 간주 범위가 어떻게 되는지는 사안마다 달라 이 해설은 다루지 않습니다.

확인 순서

1. 검사나 피고인 또는 변호인의 신청 자격과 제출·신문의 구분을 확인합니다.
2. 증거와 증명하려는 사실의 구체적 관계를 확인합니다.
3. 일괄 신청과 선별 신청의 요건 충족 여부를 확인합니다.
4. 증거능력에 관한 상대방의 의견 진술 절차를 확인합니다.
5. 결정의 형식과 직권 조사의 근거를 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 형사소송법 제294조검사 등과 관련한 증거 제출과 신문 신청의 방식과 고의로 늦은 신청의 각하 사유를 정합니다.
• 형사소송법 제295조증거신청에 대한 결정 의무와 직권 증거조사의 근거를 둡니다.
• 형사소송규칙 제132조일괄 신청과 선별 신청의 의무 및 위반 시 기각 사유를 밝힙니다.
• 형사소송규칙 제132조의2증명 관계의 구체적 명시와 일부 신청 시 특정 등의 방식을 요구합니다.
• 형사소송규칙 제134조결정 전 의견 청취와 증거능력 의견 진술 및 기각·각하·보류 때 증거서류 등을 제출받지 않을 것을 담고 있습니다.

남는 질문

• 고의와 완결 지연은 어떤 자료로 가려야 하는가?
• 선별과 특정의 충분함은 누가 어떤 기준으로 판단하는가?
• 의견 청취 없이 결정할 수 있는 범위는 어디까지인가?