공범의 말을 받쳐 주는 자료는 다툼이 있는 대목까지 닿는가?

증명의 기준과 증명력 평가의 출발점

형사소송법 제307조 제1항은 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다고 하고, 제2항은 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다고 정합니다. 형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다고 정하여, 어떤 진술을 얼마나 믿을지에 관한 일률적인 공식이 법률에 마련되어 있지 않음을 보여 줍니다. 그러므로 이런 연습 자료에서도 진술이 기록과 맞는다는 사실을 곧바로 범죄사실의 증명으로 옮기지 않고, 무엇이 무엇과 맞는지부터 나누어 적게 됩니다.

자유판단이라는 말은 아무렇게나 판단해도 된다는 뜻이 아니라 논리와 경험에 비추어 증명력을 따진다는 뜻으로 이해됩니다. 공범으로 지목된 사람의 진술은 그 사람이 사건을 가까이에서 겪었다는 점에서 자세할 수 있지만, 자신의 책임을 줄이거나 다른 사람에게 넘길 이유가 있을 수 있다는 점에서 따로 살필 대목도 생깁니다. 판례는 다른 사람을 끌어들이는 진술의 신빙성을 따질 때 진술 내용의 합리성과 전후의 일관성뿐 아니라 그 진술로 얻게 되는 이해관계도 함께 살피는 태도를 보여 왔습니다.

자백의 보강과 공범의 진술

형사소송법 제310조는 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 정합니다. 이 조문은 피고인 자신의 자백만으로 유죄를 인정하지 못하게 하는 장치이므로, 이런 연습 자료에서 피고인이 인정한 만남과 물건 수령이 범죄사실의 일부를 인정한 자백인지, 범죄사실과는 다른 사실을 인정한 것인지부터 나누어 보아야 합니다. 피고인이 출처를 알았다는 점을 부인하고 있다면 인정한 부분과 부인한 부분이 기록에서 어떻게 갈라져 있는지를 그대로 옮기는 일이 먼저입니다.

공범으로 지목된 사람의 진술이 이 조문의 자백에 해당하여 따로 보강이 필요한지에 관해서는 견해가 갈리지만, 판례는 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있고 그에 대한 보강증거가 필요한지는 법관의 자유심증에 맡겨진다고 봅니다. 판례는 또한 공범의 진술이 피고인 자백의 보강증거가 될 수 있다고 보고, 보강증거는 자백한 사실이 지어낸 것이 아니라 진실하다고 인정할 수 있을 정도면 족하며 간접증거나 정황증거도 될 수 있다고 봅니다. 그러므로 보강의 법리가 요구하는 것과 증명력 평가가 요구하는 것을 섞지 않고, 이 진술이 어느 물음에서 어떤 역할을 하는지를 나누어 적게 됩니다.

진술이 기록에 들어오는 통로

형사소송법 제312조 제3항은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 정합니다. 판례는 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서도 이 조항에 따라 당해 피고인이 그 내용을 인정하여야 증거로 쓸 수 있다고 보아 왔으므로, 수사 단계 진술이 어떤 문서로 남았는지에 따라 기록에 들어올 수 있는지가 달라질 수 있습니다. 같은 조 제4항은 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 관하여 원진술자의 진술 등으로 기재 내용의 동일성이 증명되고, 피고인 측이 원진술자를 신문할 수 있었으며, 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술되었음이 증명될 것을 요구합니다.

형사소송법 제318조 제1항은 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에 증거로 할 수 있다고 정하므로, 수사 단계 진술의 문서에 동의가 있었는지도 기록에서 확인해야 합니다. 증거로 쓸 수 있는지의 문제와 얼마나 믿을지의 문제는 서로 다른 층위이므로, 앞의 문이 열렸다고 해서 뒤의 평가까지 끝난 것으로 보지 않습니다. 이런 연습 자료에서는 진술마다 기록에 들어온 경로와 동의나 내용 인정의 여부를 표로 남겨 두면 두 층위를 섞지 않는 데 도움이 됩니다.

공판에서 말한 사람의 지위와 신문

공범으로 지목된 사람이 같은 사건의 공동피고인으로 재판을 받고 있다면 그 사람의 법정 진술이 피고인으로서 한 말인지 증인으로서 한 말인지가 문제 됩니다. 형사소송법 제300조는 법원이 필요하다고 인정한 때에 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 변론을 분리하거나 병합할 수 있다고 정하며, 판례는 공범인 공동피고인도 변론이 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다고 봅니다. 증인으로 한 진술과 피고인으로 한 진술은 기록에 남는 방식과 반대신문의 기회가 다를 수 있으므로 어느 지위에서 나온 말인지를 표시해 둡니다.

형사소송법 제161조의2 제1항은 증인을 신청한 검사, 변호인 또는 피고인이 먼저 신문하고 다음에 다른 검사, 변호인 또는 피고인이 신문한다고 정합니다. 이런 연습 자료에서 공판 증언이 수사 단계 진술보다 흐려졌다면 그 변화가 어느 신문 단계에서 어떤 질문에 답하며 생겼는지를 신문 기록에서 찾아 적는 것이 증명력 평가의 재료가 됩니다. 기억이 흐려진 것인지, 앞선 진술의 일부를 바로잡은 것인지, 질문의 범위가 달라 답이 달라진 것인지는 같은 변화라도 서로 다른 의미를 가지기 때문입니다.

일치하는 대목과 다툼이 있는 대목을 나누는 순서

확인의 출발은 공범으로 지목된 사람의 진술을 시각, 장소, 만남, 물건의 출처, 역할의 대목으로 나누고 출입 기록과 통화 내역을 대목마다 붙이는 대조표로 삼을 수 있습니다. 이 작업을 앞세우는 까닭은 기록과의 일치가 피고인도 인정한 대목에서만 나타나는지, 다툼이 있는 대목에서도 나타나는지를 드러내야 그 일치가 무엇을 받쳐 주는지 말할 수 있기 때문입니다. 출입 기록이 건물 근처에 있었다는 것을 보여 준다고 해서 그 안에서 오간 말까지 보여 주는 것은 아니므로 자료가 기록한 단계를 넘어서지 않도록 적습니다.

다음으로는 진술이 달라진 대목과 진술자 자신의 몫에 관한 대목을 나란히 놓고, 진술자가 자신의 책임을 줄이는 방향으로 말한 부분이 있는지 살핍니다. 이어서 다툼이 있는 인식과 역할에 관하여 진술 밖의 자료가 무엇을 말하는지, 또는 아무것도 말하지 않는지를 따로 적어 두면 두 읽기의 차이가 어디서 생기는지 분명해집니다.

공범으로 지목된 사람의 진술이 범죄사실의 증명에 이르는지, 그 진술의 신빙성을 어떻게 볼지는 조문만으로 정해지지 않고 기록 전체에 따라 달라집니다. 이 해설은 증거신청이나 이의의 구체적인 절차는 다루지 않습니다.

확인 순서

1. 공범으로 지목된 사람의 진술을 대목별로 나누고 출입 기록과 통화 내역이 어느 대목에 붙는지 확인합니다.
2. 피고인이 인정한 사실과 부인한 사실이 진술 기록에서 어떻게 갈라져 있는지 확인합니다.
3. 수사 단계 진술이 어떤 조서나 진술서로 남았는지와 그 문서에 증거 동의나 내용 인정이 있었는지 확인합니다.
4. 공판 진술이 피고인의 지위에서 나온 것인지, 변론이 분리된 뒤 증인으로서 나온 것인지 확인합니다.
5. 수사 단계 진술과 공판 증언이 달라진 대목이 어느 신문 단계의 어떤 질문에서 생겼는지 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 형사소송법 제307조사실의 인정은 증거에 의하여야 하고, 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 함을 정합니다.
• 형사소송법 제308조증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의함을 정합니다.
• 형사소송법 제310조피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못함을 정합니다.
• 형사소송법 제312조 제3항사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있음을 정합니다.
• 형사소송법 제312조 제4항사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 기재 내용의 동일성이 증명되고 피고인 측이 원진술자를 신문할 수 있었던 때에 증거로 할 수 있되, 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술되었음이 증명된 때에 한함을 정합니다.
• 형사소송법 제318조검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에 증거로 할 수 있고, 피고인이 출정하지 않은 일정한 경우에는 동의가 있는 것으로 간주함을 정합니다.
• 형사소송법 제300조법원이 필요하다고 인정한 때에 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 변론을 분리하거나 병합할 수 있음을 정합니다.
• 형사소송법 제161조의2증인은 신청한 쪽이 먼저 신문하고 다음에 다른 쪽이 신문하며, 재판장이 그 뒤에 또는 필요하면 어느 때나 신문하고 순서를 변경할 수 있음을 정합니다.

남는 질문

• 다툼이 있는 인식과 역할에 관하여 진술 밖의 자료는 무엇을 말하고 무엇을 말하지 않습니까?
• 기록과 맞아떨어지는 대목의 일치는 다툼이 있는 대목의 신빙성을 어디까지 받쳐 줄 수 있습니까?
• 공판에서 진술이 흐려진 변화는 기억의 약화와 앞선 진술의 정정 가운데 어느 쪽으로 읽을 근거가 있습니까?