서로 들어맞는 설명은 따로 본 결과일까, 같은 출처의 반복일까?

일치가 왜 바로 힘이 되지 않는지

민사소송법 제202조는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 판단함을 밝힙니다. 이때 판단은 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 가립니다. 같은 뿌리에서 나온 말이 여러 갈래로 퍼졌을 뿐이면 갈래가 늘어도 논리와 경험의 법칙이 보는 바탕은 넓어지지 않습니다.

일상에서는 말이 들어맞으면 그 자체로 믿음직하게 느껴져 서로 힘이 더해지는 것으로 여기기 쉽습니다. 법률이 보는 일치는 말이 같은지가 아니라 어째서 같은지를 따지는 데서 갈림길이 생깁니다. 이런 연습 자료에서는 같은 모임을 본 듯한 기록이 겹쳐 있어도 각자 본 것인지 옮겨 적은 것인지가 먼저 가려집니다.

자유로운 심증은 마음대로 믿는다는 뜻이 아니라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 논리와 경험의 법칙으로 따져 믿는다는 뜻으로 읽힙니다. 출처의 겹침을 가리지 않고 모아 읽기만 하면 자유로운 심증이 서는 까닭을 쉽게 놓치게 됩니다. 출처의 독립이 확인되면 서로 들어맞는 대목이 서로를 비추는 까닭으로 남을 수 있습니다.

민사에서 증인을 차례로 묻는 까닭

민사소송법 제327조 제1항은 증인을 신청한 당사자가 먼저 신문하고 다음에 다른 당사자가 신문함을 밝힙니다. 제327조 제2항과 제3항은 재판장이 앞선 신문이 끝난 뒤에 신문할 수 있고 그와 관계없이 언제든지 신문할 수 있음을 덧붙입니다. 제327조 제4항은 재판장이 알맞다고 인정하는 때에는 당사자의 의견을 들어 신문의 순서를 바꿀 수 있음을 말합니다. 제327조 제6항은 합의부원이 재판장에게 알리고 신문할 수 있다고 정합니다.

제327조 제5항은 신문이 중복되거나 쟁점과 관계가 없는 때 등에 재판장이 신문을 제한할 수 있게 되어 있습니다. 신청한 쪽의 물음에 상대 쪽이 바로 물어 어긋나는 대목을 드러내는 것이 순서의 까닭으로 보입니다. 뒤에 묻는 사람이 앞의 말을 그대로 되묻기만 하면 말이 늘어도 아는 바는 늘지 않습니다. 겹치는 물음을 걷어내는 것은 따로 들은 바를 가리려는 것으로 읽힙니다.

형사에서 바깥의 말을 막는 원칙

형사소송법 제310조의2는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술을 증거로 할 수 없게 합니다. 예외는 제311조부터 제316조까지 규정한 경우에만 열려 있습니다. 같은 말이 여러 문서에 담겼더라도 바깥에서 들어온 말이면 이 문턱을 먼저 넘겨야 합니다.

일상에서는 글로 남았으면 믿을 만하다고 느끼기 쉽습니다. 형사소송법이 먼저 묻는 것은 글이 정교한지가 아니라 공판준비 또는 공판기일에서 한 진술인지 여부입니다. 제316조를 뺀 나머지 예외는 이 해설에서 다루지 않습니다.

전해진 말을 받아들일 때 묻는 것

형사소송법 제316조 제1항은 피고인이 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 때를 다룹니다. 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여졌음이 증명된 때에만 증거로 삼을 수 있습니다. 말이 거듭 옮겨졌다는 사정만으로는 이 요건이 채워지지 않으며 누가 어떤 상태에서 말했는지가 증명의 대상이 됩니다.

형사소송법 제316조 제2항은 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 때를 다룹니다. 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 까닭으로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여졌음이 증명된 때에만 증거로 삼을 수 있습니다. 이런 연습 자료에서는 같은 모임의 말을 들었다는 전언이 겹쳐 있어도 원진술자가 왜 진술할 수 없는지와 그 진술이 어떤 상태에서 행하여졌는지를 두 요건에 비추어 살피게 됩니다.

피고인의 말을 전하는 때와 피고인이 아닌 타인의 말을 전하는 때를 가르는 기준은 전언의 대상이 누구인지에 있습니다. 뒤의 때는 앞의 때와 달리 원진술자가 진술할 수 없는 까닭까지 물으므로 살피는 대목이 다릅니다. 전언이 여러 번 거듭된 진술을 이 조문이 어떻게 다루는지는 조문만으로는 정해지지 않습니다.

무엇을 먼저 보고 어디서 멈추는지

먼저 각 설명이 밝히는 출처와 이른 판본을 가려 같은 뿌리에서 왔는지를 봅니다. 다음으로 민사에서는 변론 전체의 취지와 증거조사 결과를 아울러 논리와 경험의 법칙에 비추어 겹침의 뜻을 헤아립니다. 형사에서는 법정 밖의 말인지를 가려 원칙적으로 배제되는지를 본 뒤 예외의 요건에 드는지를 살핍니다.

이 과정에서 남는 물음은 대목의 많고 적음이 아니라 출처의 독립과 상태의 증명입니다. 상태의 증명이 없으면 제316조의 요건을 갖추지 못하며 전달의 고리가 끊긴 경우를 어떻게 볼지는 조문만으로는 정해지지 않습니다. 남는 대목의 뜻이 갈릴 때 판단은 읽는 이에게 남습니다.

구체적인 물음의 문구나 기록의 갖춤새는 이 조문들만으로는 정해지지 않습니다. 사안마다 달라지는 대목은 증명의 대상인 상태와 진술할 수 없는 까닭의 내용으로 남습니다. 따라서 이 자리에서는 요건과 순서와 한계를 확인하는 데서 멈추고 나머지는 각 자료에 비추어 다시 살핍니다.

확인 순서

1. 각 설명이 밝히는 출처와 이른 판본을 가려 같은 뿌리에서 왔는지를 확인합니다.
2. 변론 전체의 취지와 증거조사 결과를 아울러 살피는지를 확인합니다.
3. 신문의 순서와 제한을 보아 따로 들은 바인지를 확인합니다.
4. 법정 밖의 말을 내용으로 하는지를 가려 증거로 삼을 수 있는 문턱을 확인합니다.
5. 전해진 말마다 신빙할 수 있는 상태와 증명이 있는지를 확인합니다.
6. 원진술자가 진술할 수 없는 까닭이 밝혀졌는지를 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 민사소송법 제202조변론 전체의 취지와 증거조사 결과를 참작하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장의 진실 여부를 판단함을 밝힙니다.
• 민사소송법 제327조증인신문의 순서와 재판장의 신문과 순서의 변경과 신문의 제한을 정합니다.
• 형사소송법 제310조의2제311조부터 제316조까지 규정한 것 외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 그 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술을 증거로 할 수 없게 합니다.
• 형사소송법 제316조피고인 아닌 자의 진술이 피고인 또는 타인의 진술을 내용으로 할 때 특히 신빙할 수 있는 상태의 증명을, 타인의 진술이면 원진술자가 진술할 수 없을 것까지 요건으로 정합니다.

남는 질문

• 같은 뿌리의 말이 여러 갈래로 퍼졌을 때 남는 독립의 몫은 어떻게 가려야 할까?
• 전해진 말의 상태를 밝히는 증명은 어떤 모습을 갖추어야 할까?
• 신문의 순서가 바뀌거나 제한될 때 따로 들은 바를 가리는 눈은 어떻게 달라져야 할까?