같은 말의 반복과 어긋난 시각을 가리는 검토

사실 인정은 증거에 의합니다

형사소송법 제307조 제1항은 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다고 정합니다. 범죄사실에 관하여는 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 필요하다는 점에서 겹쳐 보이는 말의 개수가 그대로 증명의 정도를 이루지는 않습니다. 이런 연습 자료에서는 요약문이 여러 개인 사정보다 각 요약문이 어떤 증거에 닿아 있는지가 먼저 가려집니다. 출처가 같은 설명이 되풀이된 경우에는 문서의 수가 늘어도 증거에 의한 인정이라는 요구에 그대로 답하지는 않습니다.

일상어에서는 말이 맞으면 사실로 받아들이기 쉬우나 형사소송법이 말하는 증거에 의한 인정은 그런 인상과 다릅니다. 증거가 될 수 있는지와 증거가 무엇을 증명하는지는 별개의 물음이며 앞의 물음이 뒤의 물음에 앞선다는 점이 중요합니다. 합리적인 의심이 없는 정도에 이르렀는지는 조문만으로는 정해지지 않으므로 이 해설은 그 기준을 더 말하지 않습니다.

증명력은 법관의 자유판단에 맡깁니다

형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다고 정합니다. 이 말은 증거가 허용되는지와 별개로 허용된 증거를 어떻게 평가할지는 법관의 몫이라는 뜻으로 이해됩니다. 요약문이 가지런하고 연표가 정돈되어 보여도 그 인상 자체가 증명력을 대신하지는 않는다는 점에 주의가 필요합니다.

자주 생기는 혼동은 문서가 많으면 증명력이 크다는 생각이며 형사소송법은 개수에서 증명력을 도출하지 않습니다. 확인에서는 허용 여부를 먼저 보고 증명력의 평가는 그 다음에 두는 순서가 자연스러우며 그 순서를 바꾸면 출처의 문제가 평가의 문제에 섞입니다. 자유판단의 구체적인 기준이나 마음의 형성 과정은 조문만으로는 정해지지 않습니다.

전문증거는 원칙적으로 증거가 되지 않습니다

형사소송법 제310조의2는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술을 원칙적으로 증거로 할 수 없다고 정합니다. 제311조 내지 제316조에 규정한 것에 해당하는지가 관문이 되므로 이 질문에 걸리는 통로는 뒤에서 다루는 조문들에서 찾아보게 됩니다. 이런 연습 자료에서는 전달받은 메시지를 옮긴 요약문이 직접 관찰과 같은 층에 놓이는지가 먼저 가려집니다.

일상어의 전달은 내용이 맞으면 믿을 만하다는 뜻으로 쓰이기 쉬우나 형사소송법의 관심은 내용의 일치보다 증거능력의 통로에 있습니다. 확인에서는 누가 무엇을 직접 보았는지와 누구의 말이 누구를 거쳐 왔는지를 먼저 나누고 서류의 모양은 나중에 봅니다. 어떤 서류나 말이 예외 통로에 들어가는지와 그 요건을 갖추었는지는 뒤의 조문들을 차례로 대조하여야 하며 조문만으로 개별 문서의 결론이 정해지는 것은 아닙니다.

조서와 진술서가 증거가 되는 조건

형사소송법 제312조 제3항은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에 관하여 적법한 절차와 방식에 따른 작성과 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 변호인의 내용 인정을 함께 요구합니다. 같은 조 제4항은 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 관하여 먼저 적법한 절차와 방식에 따른 작성을 요구합니다. 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음은 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되어야 합니다. 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에서 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에 한하여 증거로 할 수 있습니다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다는 단서로 그 범위가 제한됩니다.

같은 조 제5항은 제3항과 제4항의 규율을 수사과정에서 작성한 진술서에 준용하므로 조서와 진술서를 같은 잣대로 살펴보아야 합니다. 같은 조 제6항은 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서에 관하여 적법한 절차와 방식에 따른 작성과 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따른 성립의 진정함의 증명을 요건으로 삼는 것으로 정리됩니다. 혼동하기 쉬운 지점은 서명이 있으면 증거가 된다는 생각이며 이 조문이 묻는 것은 서명이 있는지에 그치지 않고 절차와 방식의 적법함과 인정과 증명과 신문 기회의 갖춤입니다. 적법한 절차와 방식의 구체적 내용이나 특히 신빙할 수 있는 상태의 판단은 조문만으로는 정해지지 않습니다.

전해진 말과 시각 표시를 다시 세웁니다

형사소송법 제316조 제1항은 피고인이 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 경우를 다룹니다. 여기서 피고인이 아닌 자에는 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자가 포함되며 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있습니다. 같은 조 제2항은 피고인 아닌 자의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 경우를 다룹니다. 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있습니다.

시각 표시에서는 발생과 발송과 저장이 서로 다른 행동을 가리킬 수 있으므로 원래 표시의 이름과 시간대 설정과 기록된 행동을 함께 살핍니다. 이런 연습 자료에서는 파일 저장 시각과 메시지 발송 시각을 사건 발생 시각과 같은 열에 놓으면 어긋남이 커 보이므로 별도 열에 두고 선후가 불명확한 구간은 미정으로 두어야 합니다. 시각 표시의 정확한 의미나 시간대 변환의 결과는 조문만으로는 정해지지 않으므로 이 해설은 그 판독을 더 다루지 않습니다.

확인의 순서를 세웁니다

확인에서는 요약문의 문구가 아니라 출처의 경로를 먼저 잇고 직접 관찰과 전달과 출처 미확인을 나누게 됩니다. 다음으로 시각 표시의 원래 이름과 시간대 설정과 기록된 행동을 살피고 발생과 발송과 저장을 별도 열에 두어야 합니다. 그 다음에 조서와 진술서와 전해진 말의 통로를 각 요건에 비추어 살피고 증명력의 평가는 마지막으로 미룹니다.

이 순서를 지키는 까닭은 앞의 물음이 뒤의 물음의 전제가 되기 때문이며 순서를 바꾸면 수가 증거를 대신하는 착시가 남습니다. 사안마다 달라지는 대목은 조문만으로 답할 수 없는 영역으로 남는 물음입니다. 조문만으로는 정해지지 않는 대목에 관하여는 이 해설은 다루지 않습니다.

확인 순서

1. 요약문마다 직접 관찰인지 전달인지 출처 미확인인지를 가려 경로도를 그리는지 확인합니다.
2. 별도 관찰에 관한 메모가 실제로 본 장면과 전해들은 대목을 나누고 있는지 확인합니다.
3. 시각 표시마다 원래 이름과 시간대 설정과 기록된 행동을 살피고 발생과 발송과 저장을 별도 열에 두었는지 확인합니다.
4. 조서나 진술서가 절차와 방식의 적법함과 인정이나 동일 기재의 증명과 신문 기회를 갖추었는지 확인합니다.
5. 전해진 말을 내용으로 하는 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서의 증명 등을 갖추었는지 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 형사소송법 제307조사실 인정은 증거에 의하여야 하고 범죄사실 인정에는 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 필요하다는 요구사항입니다.
• 형사소송법 제308조허용된 증거의 증명력이 법관의 자유판단에 의한다는 원칙을 밝힙니다.
• 형사소송법 제310조의2공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술을 원칙적으로 증거로 할 수 없다는 한계를 정합니다.
• 형사소송법 제312조사법경찰관의 조서와 수사과정의 진술서와 검증 조서가 증거가 되기 위한 적법함과 인정과 증명과 신문 기회 등의 조건을 정합니다.
• 형사소송법 제316조피고인의 진술이나 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 증거가 되는 경우를 특히 신빙할 수 있는 상태에서의 증명 등을 기준으로 가릅니다.

남는 질문

• 어떤 독립된 원진술이 더해지면 같은 문구의 반복이라는 평가가 달라질 수 있을까?
• 시각 표시의 원래 이름과 시간대 설정이 밝혀지면 어긋나 보이는 선후가 어떻게 정리될까?
• 별도 관찰이 밝힌 범위를 벗어나지 않으면서 전체 설명을 어떻게 나누어 읽을 수 있을까?