수사기관의 처분은 준항고로 무엇까지 다툴 수 있는가: 불복 대상의 특정, 포기 각서 뒤의 압수물 환부청구권, 변호인 참여 거부와 영장 제시

질문

큰 수사에서는 압수, 구금, 신문이 짧은 기간에 겹쳐 일어나고, 그 과정의 하자는 뒤에 증거능력 다툼으로 번지기 전에 먼저 준항고로 다투어질 수 있다. 준항고는 검사 또는 사법경찰관의 처분에 불복이 있을 때 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 절차다.

이 백서의 첫 물음은 준항고인이 불복의 대상을 얼마나 구체적으로 특정해야 하는가이다. 수사기관이 여러 차례 압수를 했고 어느 기관이 어느 처분을 했는지 피압수자가 다 알기 어려울 때, 특정이 부족하다는 이유만으로 청구가 배척되는가.

두 번째 물음은 피의자가 수사 도중 소유권포기 각서를 냈다면 수사기관이 압수물을 돌려주지 않아도 되는가이다. 세 번째 물음은 변호인의 신문 참여를 거부한 처분이나 영장의 범죄사실 부분을 보여 주지 않은 압수처분이 준항고로 취소될 수 있는가, 그리고 뒤늦게 변호인이 영장을 확인했다는 사정이 하자를 메우는가이다.

이 글은 특정 사건의 준항고 전망을 말하지 않는다. 행위 당시의 법령을 기준으로 확인할 자료와 해석의 갈림을 정리하고, 판단은 독자에게 남긴다.

확인할 자료

먼저 준항고의 근거 조문을 본다. 현행 형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 불복이 있으면 직무집행지의 관할법원 또는 검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 정한다. 이 조문에는 2007년과 2026년의 개정 표시가 있으므로, 처분이 있었던 때의 문언을 따로 확인해야 한다.

청구의 방식은 같은 법 제418조가 정한다. 청구는 서면으로 관할법원에 제출하여야 한다. 따라서 준항고서에 어떤 처분을, 어느 날짜에, 어느 수사기관이 했다고 적었는지, 그리고 취소나 변경을 구하는 취지가 무엇인지가 첫 점검 대상이다. 압수조서, 압수목록, 영장 사본, 수사기관이 교부한 서류가 그 특정의 근거가 된다.

압수물 환부에 관하여는 같은 법 제133조 제1항과 제218조의2를 함께 본다. 제133조 제1항은 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 한다고 하고, 제218조의2 제1항은 검사가 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 등에 대하여 공소제기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있으면 환부 또는 가환부하여야 한다고 정한다. 제218조의2는 2011년에 신설된 조문이다.

환부할 수 없는 경우의 처리는 같은 법 제486조에서 본다. 환부를 받을 자의 소재가 불명하거나 기타 사유로 환부를 할 수 없으면 검사는 그 사유를 관보에 공고하여야 하고, 공고 후 3월 이내에 환부의 청구가 없으면 그 물건은 국고에 귀속한다. 국고귀속이 이 절차를 거쳤는지, 아니면 포기 각서 같은 다른 근거에 기댔는지를 기록에서 가려야 한다.

변호인 참여에 관하여는 현행 같은 법 제243조의2 제1항을 본다. 이 조항은 사법경찰관이 피의자 또는 그 변호인 등의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다고 정하고, 제5항은 신문참여와 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하도록 한다. 이 조항은 2007년에 신설되었고 2026년에 개정되었으므로, 신문이 있었던 때의 문언과 신문 주체에 맞는 규정을 확인해야 한다.

영장 제시에 관하여는 같은 법 제118조와 제219조를 본다. 제118조는 압수·수색영장을 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 그 사본을 교부하여야 한다고 정하며, 제219조는 이를 사법경찰관의 압수, 수색에 준용한다. 제118조에는 2022년 개정 표시가 있다. 압수 현장에서 영장의 어느 부분이 제시되었는지, 피압수자가 구체적 확인을 요구했는지를 보여 주는 자료가 핵심이다.

가능한 해석

불복 대상의 특정에 관하여 하나의 읽기는 서면주의를 엄격히 본다. 준항고인이 처분과 처분기관을 특정하지 못하면 법원은 심리할 대상을 갖지 못하므로 청구를 배척할 수 있다는 것이다. 다른 읽기는 준항고가 피압수자의 신속한 구제절차라는 점을 앞세워, 특정이 어려운 사정이 있으면 법원이 석명으로 특정의 기회를 주어야 한다고 본다.

준항고의 성격에 관하여는 대립 당사자 구조를 전제로 처분기관을 상대방으로 정확히 지목해야 한다는 읽기와, 처분 자체의 위법을 심사하는 절차이므로 처분기관의 특정이 다소 어긋나도 처분이 확인되면 심리를 이어 가야 한다는 읽기가 갈린다.

포기 각서에 관하여는 소유권 포기가 유효하면 환부받을 자가 사라지므로 환부의무도 소멸한다는 읽기가 있다. 1996년 판결의 반대의견이 이 방향에 서 있다. 이에 맞서는 읽기는 환부가 실체법상 권리를 확정하는 것이 아니라 압수 이전 상태로 되돌리는 절차이므로, 사법상 포기는 절차법상 환부의무와 환부청구권에 영향을 주지 않는다고 본다.

변호인 참여 거부에 관하여는 명문 규정이 없던 시기에 그것이 준항고 대상인 구금에 관한 처분에 들어가는지가 문제였다. 넓은 읽기는 구금 중 처분에 대한 유일한 불복방법이라는 점에서 대상에 포함시키고, 좁은 읽기는 문언상 구금 자체에 관한 처분으로 한정한다. 현행 제417조는 변호인의 참여 등에 관한 처분을 명시하고 있어 이 갈림은 주로 행위 당시 법령이 구법인 사건에서 남는다.

참여 제한의 범위에 관하여는 수사기관의 판단에 넓은 재량을 주는 읽기와, 신문 방해나 수사기밀 누설의 염려가 객관적으로 명백한 특별한 사정이 있을 때만 제한할 수 있다는 읽기가 있다. 현행 조문의 정당한 사유를 어떻게 읽을지와도 이어진다.

영장 제시의 하자에 관하여는 사후에 변호인이 영장을 확인하는 등 방어권이 결과적으로 보장되었으면 하자가 치유된다는 읽기와, 제시의 적법성은 압수처분 당시를 기준으로 따로 판단해야 한다는 읽기가 맞선다.

판결이 밝힌 것

대법원 2023. 1. 12. 2022모1566 결정은 피압수자가 불복 대상 처분을 특정하고 준항고취지를 명확히 하여 서면으로 제출하여야 한다고 하면서도, "준항고인이 불복의 대상이 되는 압수 등에 관한 처분을 구체적으로 특정하기 어려운 사정이 있는 경우에는 법원은 석명권 행사 등을 통해 준항고인에게 불복하는 압수 등에 관한 처분을 특정할 수 있는 기회를 부여하여야 한다"고 했다. 또 준항고 절차는 "항고소송의 일종으로 당사자주의에 의한 소송절차와는 달리 대립되는 양 당사자의 관여를 필요로 하지 않는다"고 하여, 처분기관을 제대로 특정하지 못했다는 이유만으로 "준항고를 쉽사리 배척할 것은 아니다"라고 밝혔다. 주문은 원심결정 중 일부 처분에 관한 부분을 제외한 나머지 부분 취소와 환송이다. 대법원 1996. 8. 16. 94모51 결정의 다수의견은 "압수물의 환부는 환부를 받는 자에게 환부된 물건에 대한 소유권 기타 실체법상의 권리를 부여하거나 그러한 권리를 확정하는 것이 아니라 단지 압수를 해제하여 압수 이전의 상태로 환원시키는 것뿐으로서" 사법상 권리의 변동이 환부를 받을 자의 형사소송법상 지위에 영향을 주지 않는다고 하고, "압수물에 대하여 더 이상 압수를 계속할 필요가 없어진 때에는 수사기관은 환부가 불가능하여 국고에 귀속시키는 경우를 제외하고는 반드시 그 압수물을 환부하여야 하고" 환부청구권 포기의 방법으로 환부의무를 면할 수 없다고 했다. 반대의견이 있었고, 주문은 원심결정 파기환송이다.

대법원 2003. 11. 11. 2003모402 결정은 "구금된 피의자에 대한 신문에 변호인의 참여(입회)를 불허하는 처분 역시 구금에 관한 처분에 해당하는 것으로 보아야 한다"고 하여 준항고로 다툴 수 있다고 보았다. 당시 명문 규정이 없었음에도 유추적용으로 변호인 참여 요구권을 인정하면서, "신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 특별한 사정이 있음이 객관적으로 명백하여 변호인의 참여를 제한하여야 할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 변호인의 참여를 제한할 수 있음은 당연하다"고 했다. 주문은 재항고 기각이다. 대법원 2020. 4. 16. 2019모3526 결정은 피압수자가 영장 내용의 구체적 확인을 요구했는데도 범죄사실 기재 부분을 보여 주지 않았다면 제219조, 제118조에 따른 "적법한 압수·수색영장의 제시라고 인정하기 어렵다"고 하고, 압수처분 당시의 제시 여부를 판단하지 않은 채 "변호인이 조사에 참여할 당시 영장을 확인하였다는 사정을 들어 압수처분이 위법하지 않다고 본 원심결정에 헌법과 형사소송법의 관련 규정을 위반한 잘못이 있다"고 했다. 주문은 원심결정 파기환송이다.

실무 확인 질문표

준항고서에 불복하는 처분의 날짜, 장소, 대상물, 처분기관이 적혀 있는가. 특정이 부족하다면 그 이유가 수사기관이 교부한 자료의 부족 때문인지, 법원의 석명이 있었는지가 기록에 남아 있는가.

압수물에 대한 소유권포기 각서나 환부청구권 포기서가 있는가. 있다면 그 뒤의 처리가 제486조의 공고와 국고귀속 절차를 거쳤는지, 압수를 계속할 필요가 여전히 있었는지를 따로 확인했는가.

변호인 참여를 거부하거나 제한한 처분이 있었다면, 그 제한 사유와 근거가 피의자신문조서 등에 기재되어 있는가. 신문 당시 적용된 조문이 무엇이었는지 확인했는가.

압수 현장에서 영장의 어느 부분이 제시되었는가. 피압수자가 구체적 확인을 요구했는지, 수사기관이 이에 어떻게 응했는지를 보여 주는 진술이나 영상, 조서가 있는가.

용어풀이

준항고: 이 글에서는 형사소송법 제417조에 따라 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수, 압수물의 환부, 변호인의 참여 등에 관한 처분에 불복하여 관할법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 절차를 말한다.

환부: 압수를 해제하여 압수물을 압수 이전의 상태로 되돌려 주는 것이다. 가환부는 압수의 효력을 유지한 채 물건을 잠정적으로 돌려주는 것이다.

석명권: 법원이 당사자의 주장이나 신청의 불명확한 점을 밝히도록 묻고 기회를 주는 권한이다.

영장의 제시: 압수·수색영장을 처분을 받는 자에게 보여 주는 절차로, 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 사본의 교부도 포함된다.

출처와 한계

조문은 2026년 10월 16일 국가법령정보센터에서 조회한 현행 원문을 기준으로 했다. 형사소송법의 조회 원문은 2026년 10월 2일 시행 판이며, 제417조, 제218조의2, 제219조, 제243조의2에는 2026년 개정 표시가 있다.

94모51 결정은 제218조의2가 신설되기 전에, 2003모402 결정은 제243조의2가 신설되기 전에, 2019모3526 결정은 제118조가 2022년에 개정되기 전에 나왔다. 이 글은 판결 당시의 구법 원문을 따로 대조하지 않았으므로, 각 판결의 법리를 현행 조문에 옮길 때는 행위 당시의 법령을 확인해야 한다.

판결은 국가법령정보센터의 판시사항, 판결요지, 주문만 대조했다. 94모51 결정의 반대의견은 요지에 실린 범위에서만 언급했고, 각 사건의 구체적 사실관계는 서술하지 않는다.

남는 쟁점

현행 제243조의2는 사법경찰관의 의무로 문언이 정리되어 있다. 검사의 피의자신문에서 변호인 참여가 어떤 근거와 범위로 보장되는지, 그리고 그 처분이 제417조의 준항고 대상에 그대로 들어가는지는 이 글이 대조한 조문만으로 확정되지 않는다.

준항고 관할이 검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원으로 바뀐 뒤, 여러 수사기관이 나누어 처분한 사건에서 관할과 처분기관의 특정이 어떻게 맞물리는지는 2022모1566 결정 이후의 실무로 남는다.

포기 각서의 효력을 부정한 다수의견과 이를 인정하는 반대의견의 대립은, 사본을 확보하면 환부하도록 한 제218조의2 신설 뒤에도 몰수 제도와의 관계에서 다시 다투어질 수 있다.

영장 제시의 하자가 준항고에서 압수처분 취소로 이어진 경우, 그 압수물이나 파생 증거의 증거능력 판단에 어떤 영향을 주는지는 이 판결들의 요지가 직접 다루지 않는다.

다시 볼 조건

형사소송법의 준항고, 압수물 환부, 변호인 참여, 영장 제시 조항이 다시 개정되거나, 수사기관 개편에 따른 관할과 처분기관 특정에 관한 대법원 판단이 나오면 이 글을 고친다.

검사의 피의자신문에서 변호인 참여를 정하는 규정이 확인되거나 바뀌는 경우에도 다시 본다.

다룬 법령

• 형사소송법 제118조, 제133조, 제218조의2, 제219조, 제243조의2, 제417조, 제418조, 제486조

다룬 판결

• 대법원 2023. 1. 12. 자 2022모1566 결정 · 판정대장
• 대법원 1996. 8. 16. 자 94모51 전원합의체 결정 · 판정대장
• 대법원 2003. 11. 11. 자 2003모402 결정 · 판정대장
• 대법원 2020. 4. 16. 자 2019모3526 결정 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(형사소송법 제118조, 제133조, 제218조의2, 제219조, 제243조의2, 제417조, 제418조, 제486조)은 2026년 10월 16일 국가법령정보센터 현행 원문과 대조했습니다. 인용 판결(대법원 2023. 1. 12. 2022모1566, 대법원 1996. 8. 16. 94모51, 대법원 2003. 11. 11. 2003모402, 대법원 2020. 4. 16. 2019모3526)은 국가법령정보센터 판결 원문의 판시사항, 판결요지, 주문과 대조했습니다. 판결 이유 전문, 판결 당시의 구법 원문, 하급심 기록은 대조하지 않았습니다.