위반이익은 어떻게 계산됩니까 — 벌금과 과징금의 기준

질문

자본시장과 금융투자업에 관한 법률(자본시장법)은 불공정거래 위반이익 계산을 형사벌과 과징금의 공통 기준으로 삼습니다. 자본시장법 제443조는 제1항과 제2항에서 위반이익 규모에 따라 벌금과 징역 가중을 달리 정하는 구조를 둡니다. 자본시장법 제429조의2는 제1항에서 위반이익 또는 회피한 손실액을 기준으로 과징금을 정하는 별도 틀을 마련합니다.

제442조의2는 위반이익을 위반행위를 통하여 이루어진 거래의 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액이라고 정합니다. 같은 조문은 제429조의2와 제429조의3 및 제443조에 따른 이익과 회피한 손실액에 같은 정의를 적용한다고 정합니다. 시행령 제388조의2는 구체적인 산정방식을 별표 20의2와 같다고 정하는데 별표 원문은 아직 받지 못했습니다.

확인할 자료

첫째, 자본시장법 제443조 제1항은 위반이익 또는 회피한 손실액의 4배 이상 6배 이하에 상당하는 벌금을 정합니다. 자본시장법 제443조 제1항은 각 호 위반행위에 대하여 1년 이상의 유기징역 또는 위반행위로 얻은 이익 등에 따른 벌금에 처한다고 밝힙니다. 같은 조 제1항 단서는 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 6배액이 5억원 이하인 경우 벌금 상한을 5억원으로 둡니다. 같은 조 제2항은 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상인 경우에만 징역 가중이 열리도록 문턱을 두고 있습니다. 같은 항 제1호는 이익 또는 회피한 손실액이 50억원 이상인 경우 무기 또는 5년 이상의 징역으로 정합니다. 같은 항 제2호는 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상 50억원 미만인 경우 3년 이상의 유기징역으로 나눕니다. 자본시장법 제447조 제1항은 제443조제1항제10호를 제외한 경우와 제2항에 따라 징역에 처하는 경우에 같은 조 제1항에 따른 벌금을 함께 부과한다고 정합니다.

둘째, 자본시장법 제429조의2 제1항은 위반이익 또는 회피한 손실액의 2배 이하 과징금을 부과할 수 있다고 밝힙니다. 자본시장법 제429조의2 제1항은 위반행위로 얻은 이익에 미실현 이익을 포함한다고 괄호로 따로 적습니다. 같은 항 단서는 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익이나 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 40억원 이하 과징금을 허용합니다. 같은 조 제2항은 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우 과징금 부과를 취소하거나 벌금 상당액의 전부 또는 일부를 제외할 수 있다고 정합니다. 이 때 벌금에 상당하는 금액을 정할 때에는 몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다고 원문은 덧붙입니다.

셋째, 자본시장법 제442조의2는 위반행위를 통하여 이루어진 거래로 발생한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액이라고 정의합니다. 자본시장법 제442조의2는 각 위반행위 유형별 구체적인 산정방식은 대통령령으로 정한다고 뒤로 넘깁니다. 자본시장법 시행령 제388조의2는 부당이득액의 구체적인 산정방식은 별표 20의2와 같다고 정합니다. 자본시장법 제174조와 제176조 및 제178조는 미공개중요정보 이용과 시세조종 및 부정거래를 금지한다고 정합니다. 자본시장법 제443조와 제429조의2는 제174조와 제176조 및 제178조 위반을 함께 제재 대상으로 삼습니다.

가능한 해석

자본시장법 제442조의2는 형사와 과징금의 이익을 같은 계산식으로 묶는데 제429조의2만 미실현 이익을 포함한다고 따로 적습니다. 이 문구 차이가 평가 시점을 달리하는지나 미실현 부분을 형사 이익에 넣는지 여부는 원문만으로는 확정되지 않고 남아 있습니다.

이익이 없거나 산정하기 곤란한 경우에도 제재 자체는 막히지 않고 벌금은 상한 5억원으로 이어진다고 읽힙니다. 같은 경우 자본시장법 제429조의2에 따른 과징금은 40억원 이하로 이어진다고 단서에서 읽힌다고 봅니다. 반면 제443조 제2항의 징역 가중은 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상이어야 열리므로 수치 확인이 선행 관문으로 남습니다.

제447조 제1항은 제443조제1항제10호를 제외한 경우와 제2항에 따라 징역에 처하는 경우에 같은 조 제1항에 따른 벌금을 병과한다고 정합니다. 제429조의2 제2항은 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우 과징금을 취소하거나 벌금 상당액의 전부 또는 일부를 제외할 수 있다고 정합니다. 취소와 제외 중 어느 쪽이 선택되는지와 일부 제외의 범위는 재량 문언으로 열려 있어 추가 자료 대조가 뒷일로 남는다고 보입니다.

총수입과 총비용의 범위를 정하는 말인 위반행위를 통하여 이루어진 거래가 어디까지를 가리키는지는 원문만으로 확정되지 않습니다. 타인에게 이용하게 한 경우의 귀속이나 여러 위반행위가 섞인 거래의 구분도 같은 문언에서 갈라지는 해석 지점으로 남습니다. 별표 20의2 원문을 받지 못해 유형별 산정방식은 추측하여 서술하지 않고 별표 원문 확인을 뒷일로 남겨 둡니다.

남는 쟁점

형사 이익에 미실현 이익이 들어가는지와 총수입에서 공제되는 총비용의 범위는 별표 확인까지 열린 쟁점으로 남습니다. 타인 이용과 복합 거래에서 위반행위를 통하여 이루어진 거래를 어디까지로 볼지도 같은 가지에서 함께 남는다고 보입니다.

이익이 없거나 산정하기 곤란한 경우의 벌금 상한과 과징금 상한이 따로 정해진 구조가 어떻게 맞물리는지도 확인할 일로 남습니다. 징역 가중의 5억원과 50억원 기준, 필요적 병과와 과징금 조정 문언도 수치 대조 뒤에 다시 읽을 여지가 있다고 봅니다.

다시 볼 조건

시행령 별표 20의2 원문과 국가법령정보센터 현행 조문을 다시 대조하면 총수입과 총비용의 유형별 계산이 분명해질 여지가 있습니다. 그 때 미실현 이익 문구와 단서 수치를 함께 놓고 형사 가중과 과징금 상한의 연결을 다시 물을 수 있다고 덧붙입니다.

다룬 법령

• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조, 제176조, 제178조, 제429조의2, 제442조의2, 제443조, 제447조
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제388조의2

검증 상태

인용 조문은 2026년 10월 5일 국가법령정보센터 현행 원문과 대조했습니다. 시행령 별표 20의2와 판례는 아직 원문을 확인하지 않았습니다.