불공정거래로 얻은 이익을 어떻게 셉니까 — 실현과 귀속

질문

자본시장법에서 불공정거래로 얻은 이익은 형과 벌금을 가르는 기준 구실을 합니다. 이익 가액에 따라 벌금 상한과 징역 가중이 달라지므로 세는 방식 자체가 쟁점으로 떠오릅니다.

실현이익과 미실현이익이 함께 들어가는지 따집니다. 법인이 얻은 이익을 대표자의 이익으로 볼 수 있는지 봅니다. 위반행위와 인과관계 있는 이익과 여러 행위의 합산도 함께 묻습니다.

확인할 자료

첫째, 자본시장법 제443조 제1항은 1년 이상의 유기징역 또는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 4배 이상 6배 이하에 상당하는 벌금을 둡니다. 같은 항 단서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 6배 금액이 5억원 이하인 경우에 벌금 상한액을 5억원으로 합니다. 같은 조 제2항은 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상인 경우에 징역을 가중하고 50억원으로 구간을 나눕니다. 50억원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역이 따릅니다. 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역으로 정합니다. 같은 법 제442조의2는 제429조의2 및 제429조의3과 제443조에 쓰이는 이익 또는 회피한 손실액의 기준을 함께 묶습니다. 그 기준은 위반행위를 통하여 이루어진 거래로 발생한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액에 있습니다. 각 위반행위의 유형별 구체적인 산정방식은 대통령령으로 정하도록 넘깁니다. 같은 법 제429조의2 제1항은 미실현 이익을 포함한 이익 또는 회피한 손실액의 2배 이하 과징금을 둘 수 있게 열어둡니다. 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 둘 수 있게 합니다.

둘째, 확인할 판결 원문은 세 편으로 판시사항과 판결요지의 범위에서 살핍니다. 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021도1143 판결은 2018. 3. 27. 개정 전 구 자본시장법의 미공개중요정보 이용행위에서 이익 산정을 다룹니다. 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결은 법인 기관의 위반행위로 법인이 얻은 이익의 귀속을 정리합니다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 인과관계 있는 이익의 산정과 여러 행위의 포괄일죄를 함께 다룹니다.

셋째, 자본시장법 시행령과 별표의 유형별 산정방식은 이 글에서 다루지 않아 빈칸으로 남습니다. 판결들이 다룬 행위 당시의 조문이 현행과 같은지는 이 글에서 대조하지 않았으므로 단정하지 않습니다. 따라서 현행 조문과 판결 원문의 판시사항과 판결요지를 나누어 대조하는 작업이 필요합니다.

가능한 해석

실현이익과 미실현이익을 함께 세는 읽기가 성립할 여지가 있습니다. 호재성 정보의 공개 효과가 주가에 전부 반영된 시점까지의 실제 거래 이익과 그 시점 보유 주식의 평가이익을 함께 봅니다. 미실현이익은 전부 반영된 시점의 주가와 실제 매수단가의 차액에 보유 수량을 곱하여 구합니다. 다만 죄형 균형과 책임주의를 훼손하지 않도록 엄격하고 신중하게 산정해야 한다는 요청도 함께 읽힙니다.

행위자가 얻은 이익을 원칙으로 하고 가담하지 않은 제3자 귀속 이익은 제외하는 읽기가 있습니다. 법인의 대표자 등이 법인 기관으로 법인 업무에 관해 위반한 경우에 법인이 얻은 이익을 대표자 등의 이익으로 보는 예외가 나옵니다. 유상증자 관련 증권신고서 등의 거짓 기재에서 회사가 납입받은 대금을 대표자 등의 이익으로 본 사례가 거기에 보입니다.

위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로 위반행위로 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것만 세는 읽기가 있습니다. 통상은 위반행위와 관련된 거래의 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액으로 구합니다. 그 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있으면 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 등을 종합하여 가립니다. 그 증명책임은 검사에게 있습니다. 엄격하고 신중하게 산정해야 한다는 점도 함께 읽힙니다.

같은 법 제429조의2 제1항이 미실현 이익을 포함한다고 정한 점과 제443조의 이익을 판결로 채운 흐름을 나누어 볼 수 있습니다. 시세조종 등의 목적으로 여러 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 반복한 경우에 포괄일죄로 묶는 읽기도 따릅니다. 어느 읽기를 취할지는 각 사안의 거래 기록과 주가 흐름을 대조한 뒤에 독자가 판단할 몫으로 남습니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2021. 9. 30. 선고 2021도1143 판결은 특별한 사정이 없는 한 위반행위로 얻은 이익에 실현이익과 미실현이익이 모두 포함된다고 밝혔습니다. 미실현이익은 정보 공개 효과가 주가에 전부 반영된 시점의 주가와 실제 매수단가의 차액에 보유 수량을 곱하여 구합니다. 그 시점 이후에 실제 매도된 경우에도 같은 방식으로 산정한다고 덧붙였습니다. 전부 반영된 시점의 주가는 공개 이후 주가와 거래량 변동 추세와 지속 기간 등을 종합하여 엄격하고 신중하게 정합니다. 통상 상승세 흐름이 멈추거나 하락세로 돌아서는 시점의 주가를 기준으로 삼습니다.

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결은 위반행위로 얻은 이익을 원칙적으로 행위자가 얻은 이익으로 보았습니다. 범행에 가담하지 않은 제3자에게 귀속되는 이익은 포함되지 않는다고 했습니다. 법인의 대표자 등이 법인 기관으로 법인 업무에 관해 위반한 경우에 법인이 얻은 이익도 대표자 등의 이익에 들어간다고 밝혔습니다. 증권신고서 등의 거짓 기재로 피고인들이 얻은 이익에 회사가 유상증자로 납입받은 대금도 포함된다고 본 원심판단을 수긍했습니다.

대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 위반행위로 얻은 이익을 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로 보았습니다. 그 이익은 위반행위로 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 뜻한다고 짚습니다. 통상은 총수입에서 총비용을 공제한 차액으로 구하되, 그 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있으면 여러 요소를 종합하여 산정합니다. 증명책임은 검사가 부담하고 죄형 균형과 책임주의를 해치지 않도록 유의해야 한다고 강조했습니다. 주식시세조종 등의 목적으로 제176조와 제178조에 해당하는 여러 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 반복하면 포괄일죄가 성립한다고 판단했습니다.

남는 쟁점

시행령과 별표의 유형별 산정방식은 이 글에서 다루지 않아 구체적인 계산 틀은 여전히 빈칸으로 남습니다. 판결들이 다룬 행위 당시 조문과 현행 조문의 관계도 이 글에서 대조하지 않아 확정하지 않습니다. 미실현이익의 전부 반영 시점을 가르는 주가와 거래량 판단도 사안마다 갈립니다.

인과관계 예외를 가르는 종합 고려 요소의 무게와 포괄일죄로 묶이는 행위의 범위도 더 따져볼 대목으로 남습니다. 연구로 확인할 자료와 가능한 해석을 나눈 뒤에 최종 판단은 독자의 몫으로 둡니다.

다시 볼 조건

자본시장법 시행령과 별표의 내용이나 현행 조문과 대조할 자료가 보태지면 다시 볼 필요가 있습니다. 새로운 판결 원문이나 법 개정이 나오면 이익 산정과 귀속 논의를 다시 점검합니다.

다룬 법령

• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2, 제429조의3, 제442조의2, 제443조

다룬 판결

• 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021도1143 · 판정 대장
• 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 · 판정 대장
• 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 · 판정 대장

검증 상태

인용 조문은 2026년 10월 5일 국가법령정보센터 현행 원문과 대조했습니다. 인용 판결은 국가법령정보센터 판결 원문의 판시사항과 판결요지와 대조했습니다. 자본시장법 시행령과 별표는 원문을 대조하지 않았습니다.