기록에 없다는 점만으로 사실이 없다고 판단할 수 있을까?

증명이 필요 없는 사실과 자유로운 판단

민사소송법 제288조는 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다고 정합니다. 다만 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있습니다. 자백은 법원에서 당사자가 한 것을 가리키므로 기록에 없다는 점과는 차원이 다릅니다. 현저한 사실에 해당하는지는 조문이 그 기준을 따로 정하지 않으므로 미리 단정하기 어렵습니다.

제202조는 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 판단한다고 정합니다. 이 규정은 어느 기록만을 떼어 보는 것이 아니라 변론과 증거조사의 전체를 놓고 사실주장의 진실 여부를 가립니다. 그래서 기록에 없다는 점은 전체를 놓고 평가되는 하나의 사정에 머무르고 그 자체로 결론이 되지 않습니다. 일상에서는 기록이 없으면 일이 없었다고 여기기 쉽지만 소송에서는 그 기대가 경험의 법칙으로 뒷받침되는지가 문제 됩니다.

기록의 부재가 곧 사실의 부재는 아닙니다

기록에 없다는 점은 일이 없었다는 점과 같은 말이 아니라 그 기록에 담기지 아니하였다는 점에 가깝습니다. 이런 연습 자료에서는 애초에 담지 않는 경로로 이루어진 일이라면 기록이 비어 있는 것이 자연스럽습니다. 반대로 그 종류의 일을 빠짐없이 담도록 만들어 운용되는 기록이라면 비어 있다는 점이 눈길을 끕니다. 어느 쪽인지는 기록을 만든 목적과 포함하는 기간과 경로를 함께 살펴보아야 가려지므로 비어 있다는 점만으로는 가려지지 않습니다.

혼동은 기록이라는 일상어가 절차에서는 서로 다른 모습을 가리킨다는 데에서 생깁니다. 당사자가 자백한 사실이나 현저한 사실처럼 증명이 필요 없는 사실과 증거조사를 거쳐 가려야 하는 사실은 다루는 방법이 다릅니다. 부재를 주장한다는 말이 증명이 필요 없다는 말과 같은 것으로 받아들여지면 확인의 순서가 흐트러집니다. 먼저 다투는 사실이 증명을 필요로 하는지와 그 기록이 무엇을 담도록 만들어졌는지를 나누어 살펴보게 됩니다.

상대방이 가진 문서를 구하는 절차

제344조제1항은 문서를 가지고 있는 사람이 제출을 거부하지 못하는 경우를 정합니다. 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때와 신청자가 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때가 그에 해당합니다. 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때도 포함되나 단서 각목에 해당하는 문서는 제외된다고 밝힙니다. 제344조제2항은 공무원 또는 공무원이었던 사람이 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외하고 제출의무를 넓힙니다. 다만 제1항제3호나목 및 다목에 규정된 문서와 오로지 가진 사람이 이용하기 위한 문서는 제외합니다.

제345조는 문서제출신청에서 밝혀야 하는 사항으로 문서의 표시와 취지, 문서를 가진 사람, 증명할 사실, 제출의무의 원인을 정합니다. 이 사항들은 어느 문서를 왜 구하는지와 어떤 의무에 근거하는지를 법원이 가릴 수 있게 합니다. 제347조제1항은 신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 제출을 명할 수 있다고 정합니다. 같은 조는 일부에만 이유가 있을 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다고 밝히고 당사자가 아닌 사람에 대한 심문과 문서의 제시명령에 관한 절차를 함께 밝힙니다. 문서를 제시하도록 명한 경우에도 다른 사람이 보도록 하여서는 안 된다는 점이 함께 정해져 있습니다.

명령을 따르지 아니한 때의 결과

제349조는 당사자가 제347조제1항과 제2항과 제4항에 따른 명령에 따르지 아니한 때에 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다고 정합니다. 인정할 수 있다는 말은 반드시 그렇게 인정한다는 말이 아니라 법원의 판단에 맡겨져 있다는 뜻으로 읽힙니다. 그래서 문서를 내지 아니하였다는 점 자체가 곧바로 사실관계를 굳히는 것이 아니라 변론 전체와 함께 평가됩니다. 이런 연습 자료에서는 내지 아니한 이유와 다른 증거의 모습을 함께 놓고 살펴봅니다.

자주 생기는 혼동은 제출명령에 따르지 아니하면 상대방의 주장이 자동으로 옳아진다고 여기는 데에서 비롯됩니다. 조문이 쓰는 인정할 수 있다는 표현은 가능성을 열어 두는 표현으로 의무를 나타내는 표현과는 다릅니다. 명령에 따르지 아니한 때에도 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 논리와 경험의 법칙에 따라 가립니다. 부재의 주장과 문서의 미제출을 같은 무게로 다루면 자유로운 심증에 따른 판단의 폭이 좁아집니다.

확인의 순서와 남는 영역

먼저 다투는 사실이 자백되었거나 현저한 사실에 해당하는지를 살펴봅니다. 이에 해당하면 증명을 필요로 하지 아니하므로 기록의 부재를 놓고 다툴 실익이 줄어듭니다. 다음으로 그 기록이 원래 어떤 일을 담도록 만들어졌는지와 어느 기간과 경로를 포함하는지를 살펴봅니다. 그 뒤에 상대방이 가진 문서가 필요하다면 신청에서 밝혀야 하는 사항을 갖추어 제출명령의 절차로 나아가게 됩니다. 이 순서를 지키면 부재의 추론과 문서의 확보가 서로 뒤섞이지 않게 됩니다.

구체적인 기록이 어느 범위까지 빠짐없이 운용되는지와 정당한 이유가 있는지는 조문만으로는 정해지지 않습니다. 다른 조문에서 정한 동의나 비밀에 관한 제외의 구체적인 내용은 이 해설에서 다루지 않습니다. 개별 사안에서 경험의 법칙이 어떻게 적용되는지와 비어 있다는 점에 어떤 무게를 둘지도 사안마다 달라집니다. 이 부분은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 놓고 가려져야 하므로 미리 결론을 두지 않습니다.

확인 순서

1. 다투는 사실이 자백되었거나 현저한 사실에 해당하는지를 먼저 확인합니다.
2. 그 기록이 원래 어떤 일을 담도록 만들어졌는지를 확인합니다.
3. 기록이 포함하는 기간과 경로와 알려진 누락을 확인합니다.
4. 구하려는 문서의 표시와 취지와 증명할 사실을 확인합니다.
5. 문서를 가진 사람과 제출의무의 원인을 확인합니다.
6. 명령에 따르지 아니한 때에도 변론 전체와 함께 평가됨을 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 민사소송법 제288조당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니하고 진실에 어긋나는 자백은 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에 취소할 수 있습니다.
• 민사소송법 제202조법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 판단합니다.
• 민사소송법 제344조문서를 가지고 있는 사람이 제출을 거부하지 못하는 경우를 넓히되 제1항제3호나목 및 다목에 규정된 문서와 오로지 가진 사람이 이용하기 위한 문서는 제외하도록 둡니다.
• 민사소송법 제345조문서제출신청에서 문서의 표시와 취지, 문서를 가진 사람, 증명할 사실, 제출의무의 원인을 밝히도록 되어 있습니다.
• 민사소송법 제347조신청에 정당한 이유가 있을 때 결정으로 제출을 명할 수 있고 일부 명령과 당사자가 아닌 사람에 대한 절차와 문서의 제시명령을 함께 밝힙니다.
• 민사소송법 제349조당사자가 명령에 따르지 아니한 때에 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다고 하여 판단의 여지를 남깁니다.

남는 질문

• 그 종류의 기록이 어느 범위까지 빠짐없이 운용되는지는 어떻게 가려져야 할까?
• 신청에 정당한 이유가 있는지는 어떤 자료를 놓고 판단되어야 할까?
• 비어 있다는 점에 어떤 무게를 둘지는 변론 전체와 어떻게 어울려야 할까?