Summary
엇갈린 감정·분석 결과를 만난 법원이 무엇을 비교하고 어떻게 택하는지를 묻는다. 상반된 감정결과의 선택과 종합, 일부 오류의 취급, 같은 기법에서 상반된 결과가 나온 경우의 비교 심리를 판시사항과 이유에 따라 읽는다. 일치율이나 다수결로 사실을 확정하는 기준으로 옮기지 않고, 증명 법리를 코딩 임계값으로 바꾸지 않는다.
12.1상반된 감정결과의 등장
고칠 자리를 갈라 놓은 뒤에도 남는 질문은, 엇갈린 감정결과를 만난 법원이 무엇을 문제로 삼는가이다. 두 판정자가 50건 가운데 35건에서 같은 분류를 고른 사실만으로는, 그 35건이 옳은 분류인지 가려지지 않는다. 이 관찰된 사실들은 재현성 측정의 출발점일 뿐이며, 확정 손해·고의 같은 법적 평가가 아니다. 그렇다면 법원은 상반된 결과가 놓인 자리를 어떤 기준으로 다루는지 살펴보아야 한다.
대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다212273 판결의 판시사항은 이 문제를 두 갈래로 나눈다. 그 제목은 "감정인의 감정결과의 증명력 및 감정결과 중 오류가 있는 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정결과를 증거로 채택할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 상반되는 수 개의 감정결과 중 어느 하나에 의거하여 사실을 인정하거나, 이를 종합하여 사실을 인정하는 것이 적법한지 여부(원칙적 적극)"이다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다212273 판결). 하나의 감정결과 안에서 오류 부분을 따로 떼어내는 일과, 서로 다른 감정결과 가운데 무엇을 택할지 정하는 일은 별개의 문제로 다뤄진다.
판시사항의 두 갈래 가운데 뒤쪽이 이 사건에서 마주친 상황에 가깝다. 앞선 단계에서 확인한 35건의 일치와 15건의 불일치는, 두 판정자가 남긴 분류 결과가 서로 어긋난 상태로 나란히 놓여 있음을 뜻한다. 확정 손해나 고의의 유무가 여기서 새로 정해지는 것은 아니다. 다만 상반된 결과가 생긴 사실이 확인되었고, 그 결과를 법원이 어떻게 다룰지가 문제로 남는다.
그 문제를 푸는 자리는 민사소송법 제202조에 마련되어 있다. 자유심증주의 조문은 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 정한다(민사소송법 제202조). 상반된 감정결과 앞에서 법원이 어느 쪽을 택하거나 둘을 합쳐 사실을 세우는 일도 이 조문이 정한 판단의 틀 안에서 이뤄진다.
다만 판시사항의 제목이 밝히는 범위를 넘겨, 상반된 결과가 왜 생겼는지까지 단정할 수는 없다. 분류 기준서의 문안과 개정 이력, 두 판정자의 훈련 여부, 판정자별 분류 비율, 어긋난 15건의 항목 내역과 그 사유는 미정이다. 책임자가 본 35/50의 충분함과 통계 담당자가 본 우연히 같을 몫 사이의 거리도, 여기서는 좁혀지지 않은 채 남는다. 상반된 감정결과가 놓인 자리는 확인되었으되, 그 원인은 아직 열려 있다.
12.2선택과 종합의 판단틀
엇갈린 감정결과를 문제로 삼는 자리를 확인한 뒤에는, 법원이 그 상반된 결과 가운데 어느 쪽을 사실 인정의 근거로 삼을 수 있는지가 남는다. 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다212273 판결의 이유 1.나.1)는 상반되는 수개의 감정결과를 다루는 법원의 판단틀을 두 갈래로 나누어 밝히고 있다.
먼저 감정결과 하나를 고르는 방식에 관하여, 같은 판결 이유 1.나.1)는 "한편 동일한 사항에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때 법원이 자유심증주의에 따라 그중 하나에 의거하여 사실을 인정하거나, 수 개의 감정결과를 종합하여 사실을 인정하는 것은 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다(대법원 1999. 7. 13. 선고 97다57979 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6659 판결 등 참조)"(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다212273 판결)고 판시한다. 법원이 상반된 결과 중 하나를 택하여 사실을 인정할 수 있다는 뜻이며, 그 선택의 한계는 경험칙과 논리법칙에 어긋나는지에 있다.
둘째로 여러 감정결과를 아울러 쓰는 방식에 관하여도 같은 판시가 함께 다루고 있다. 앞서 인용한 판시가 "수 개의 감정결과를 종합하여 사실을 인정하는 것"을 별도로 허용하고 있으므로, 법원은 상반된 결과를 하나로 통일할 필요 없이 부분적으로 끌어모아 사실을 인정할 수 있다. 이는 두 결과 가운데 어느 한쪽을 무조건 골라야 한다는 뜻이 아니다.
감정결과 하나를 쓸 때에도 전체를 고스란히 받아들여야 하는 것은 아니다. 같은 판결 이유 1.나.1)는 "법원은 감정인의 감정결과 일부에 오류가 있는 경우에도 그로 인하여 감정사항에 대한 감정결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정결과 전부를 배척하여야 할 것이 아니라 그 해당되는 일부 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608, 84615, 84622, 84639 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2015다49675 판결 등 참조)"(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다212273 판결)고 밝힌다. 오류가 드러난 부분만 떼어내고 나머지를 남기는 길이 열려 있으며, 그 조건은 감정결과가 전체적으로 모순되거나 매우 불명료하지 않은 경우이다.
선택과 종합의 기준이 되는 감정결과 자체의 값어치는, 같은 판결 이유 1.나.1)가 "감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결 등 참조)"(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다212273 판결)고 잡는 지점에서 갈린다. 감정방법에 현저한 잘못이 없다면 감정결과를 존중하여야 하므로, 법원의 선택과 종합은 그 존중을 전제로 이루어진다.
이러한 판단틀은 이번 사례의 관찰 사실을 해석하는 잣대로만 쓰인다. 두 판정자가 판결 50건 가운데 35건에서 같은 분류를 골랐다는 사실은, 위 판시가 말하는 "상반되는 수개의 감정결과" 가운데 어느 하나를 고르거나 종합할지를 정하는 작업에서 출발점에 해당한다. 그러나 35건이 다수결로 사실이 확정된다는 뜻은 이 판단틀에 들어 있지 않으며, 책임자가 보기에 충분한 몫이라는 견해나 통계 담당자가 말하는 우연히 일치할 몫이라는 견해는 각자의 평가로 남는다. 나아가 분류 기준서의 문안과 개정 이력, 두 판정자의 훈련 여부, 판정자별 분류 비율, 어긋난 15건의 항목 내역과 그 사유가 미정인 이 사례에서, 위 판시가 요구하는 감정방법의 현저한 잘못 유무나 감정결과의 모순 정도를 가를 근거는 아직 주어지지 않았다. 이 관찰된 사실들은 재현성 측정의 출발점일 뿐이며, 확정 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니다.
12.3일부 오류의 취급
선택된 감정결과에서 오류가 확인되면 그 오류가 나머지 부분에까지 미치는지가 다음 쟁점이다. 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다212273 판결은 감정결과 일부에 오류가 있을 때의 처리 원칙을 다음처럼 밝힌다. "또한 법원은 감정인의 감정결과 일부에 오류가 있는 경우에도 그로 인하여 감정사항에 대한 감정결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정결과 전부를 배척하여야 할 것이 아니라 그 해당되는 일부 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608, 84615, 84622, 84639 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2015다49675 판결 등 참조)"(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다212273 판결). 오류가 있다는 사정만으로 감정결과 전체를 버려야 하는 것은 아니라는 뜻이다.
그와 같은 취급은 전제 조건을 갖춘다. 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다212273 판결이 정한 한계는 감정결과가 "전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상"이라는 점에 있다. 오류가 나머지 부분과 충돌하여 감정 전체가 어지러워진다면 일부만 버리는 방식은 열리지 않는다. 이 사건에서 분류 기준서의 문안과 개정 이력, 두 판정자의 훈련 여부, 판정자별 분류 비율, 어긋난 15건의 항목 내역과 그 사유는 미정이다. 확인된 오류의 범위와 성격이 미정인 이상, 위 한계가 충족되는지도 미정으로 남는다.
나아가 오류의 취급은 선택과 종합의 판단에서 한 단계 앞선 문제다. 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다212273 판결은 "한편 동일한 사항에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때 법원이 자유심증주의에 따라 그중 하나에 의거하여 사실을 인정하거나, 수 개의 감정결과를 종합하여 사실을 인정하는 것은 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다(대법원 1999. 7. 13. 선고 97다57979 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6659 판결 등 참조)"(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다212273 판결)라고 판시한다. 오류를 드러낸 결과라도 상반되는 결과와 나란히 놓인 뒤에 선택이나 종합의 대상이 된다.
따라서 선택된 감정결과의 일부 오류가 확인되었다는 사정만으로 상대 결과가 자동으로 채택되지는 않는다. 앞의 인용은 오류 있는 부분의 배척과 나머지 부분의 채택을 허용하면서, 감정결과 전부의 배척은 별도의 한계 아래에서만 다룬다. 상대 결과의 채택은 그 결과 자체의 경험칙·논리법칙 적합성이 문제되는 영역에 남는다.
이 사례의 관찰된 사실들은 재현성 측정의 출발점일 뿐이며, 확정 손해·고의 같은 법적 평가가 아니다. 두 판정자의 35건 일치는 오류의 유무나 오류의 범위를 가리키지 않고, 어긋난 15건의 사유도 확인되지 않았다. 그러므로 이 사례에서 일부 오류의 취급은 판단 원칙으로만 서 있고, 그 원칙이 어느 쪽 결과에 적용될지는 아직 정해지지 않았다.
12.4같은 기법의 상반 결과
일부 오류를 지닌 감정결과를 다룬 뒤에는, 같은 분석기법으로 얻은 두 결과가 서로 어긋날 때 법원이 무엇을 비교하는지가 남는다. 대법원은 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결에서 같은 기법의 상반된 결과를 다루는 심리의 항목을 밝히고 있다.
그 판결은 먼저 1차적 증거방법과 2차적 증거방법이 상반되는 사정을 전제로 삼는다. 즉 "어떠한 과학적 분석기법을 사용하여 제출된 것으로서 공소사실을 뒷받침하는 1차적 증거방법 자체에 오류가 발생할 가능성이 내포되어 있고, 그와 동일한 분석기법에 의하여 제출된 2차적 증거방법이 공소사실과 배치되는 소극적 사실을 뒷받침하고 있는 경우, 법원은 각 증거방법에 따른 분석 대상물과 분석 주체, 분석 절차와 방법 등의 동일 여부, 내포된 오류가능성의 정도, 달라진 분석결과가 일정한 방향성을 가지는지 여부, 상반된 분석결과가 나타난 이유의 합리성 유무 등에 관하여 면밀한 심리를 거쳐 각 증거방법의 증명력을 판단하여야 한다"라고 판시하였다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결). 상반된 결과가 나타난 경우에, 법원은 대상물·주체·절차·방법의 동일성과 오류가능성의 정도, 결과의 방향성, 어긋난 이유의 합리성을 함께 살핀다는 취지이다. 이 사건에서 두 판정자가 50건 중 35건에서 같은 분류를 고른 관찰은, 그 35건과 어긋난 15건을 나란히 두고 판단의 토대로 삼는 출발점에 해당한다.
그 판결은 이어서 상반된 결과 중 하나를 고르는 조건도 밝힌다. 즉 "이때 각 분석결과 사이의 차이점이 합리적인 의심 없이 해명될 수 있고 1차적 증거방법에 따른 결과의 오류가능성이 무시할 정도로 극소하다는 점이 검증된다면 공소사실을 뒷받침하는 1차적 증거방법만을 취신하더라도 그것이 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 할 수는 없을 것이나, 그에 이르지 못한 경우라면 그 중 공소사실을 뒷받침하는 증거방법만을 섣불리 취신하거나 이와 상반되는 증거방법의 증명력을 가볍게 배척하여서는 아니 된다"라고 판시하였다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결). 한쪽 결과를 택하려면 차이점이 합리적인 의심 없이 해명되고 그 결과의 오류가능성이 극소함이 검증되어야 한다는 뜻이다. 어긋난 15건에 대하여 그 사유가 밝혀지고 분류 기준서의 문안과 개정 이력, 두 판정자의 훈련 여부, 판정자별 분류 비율이 확인되지 않는 한, 한쪽 분류만을 밀어붙이거나 다른 쪽을 가볍게 배척하기는 어렵다.
따라서 책임자가 35/50이면 충분하다고 본 판단과, 통계 담당자가 우연히 같았을 몫을 지적한 의견 사이에서 하나를 고르는 일은 이 관찰만으로 정해지지 않는다. 판결이 요구하는 항목이 이 사건에서 어디까지 확인되었는지가 남는 물음으로 남고, 확인되지 않은 사정은 미정으로 둔다. 35건의 일치라는 숫자를 그대로 통과선으로 삼아, 상반된 15건을 배척할 수는 없다.
12.5증명 법리와 코딩 임계값
같은 기법의 상반 결과를 비교하는 심리 기준을 확인한 데서 나아가, 확정된 사실을 법원이 어떻게 평가하는지 그 판단틀을 분명히 해야 한다. 형사 절차에서 증거의 증명력을 판단하는 방식이 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결에 서술되어 있다. 그 판결은 과학적 분석기법으로 제출된 증거들에 내포된 오류가능성을 확인한 뒤에야 증명력을 판단한다는 태도를 보인다.
대상 판결은 1차적 증거방법과 2차적 증거방법이 서로 어긋날 때 법원이 거쳐야 할 심리를 구체적으로 밝힌다. "어떠한 과학적 분석기법을 사용하여 제출된 것으로서 공소사실을 뒷받침하는 1차적 증거방법 자체에 오류가 발생할 가능성이 내포되어 있고, 그와 동일한 분석기법에 의하여 제출된 2차적 증거방법이 공소사실과 배치되는 소극적 사실을 뒷받침하고 있는 경우, 법원은 각 증거방법에 따른 분석 대상물과 분석 주체, 분석 절차와 방법 등의 동일 여부, 내포된 오류가능성의 정도, 달라진 분석결과가 일정한 방향성을 가지는지 여부, 상반된 분석결과가 나타난 이유의 합리성 유무 등에 관하여 면밀한 심리를 거쳐 각 증거방법의 증명력을 판단하여야 한다."(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결)
이 판시는 어긋난 결과 하나를 앞의 결과로 덮어쓸 수 없음을 분명히 한다. 같은 분석기법에서 나온 두 결과가 충돌할 때, 법원은 대상물·주체·절차의 동일 여부와 오류가능성의 정도를 따져야 하며, 해명이 부족한 채 한쪽 결과만 취하거나 다른 쪽의 증명력을 가볍게 배척해서는 안 된다.
같은 판결은 1차적 증거방법만을 취신할 수 있는 조건까지 함께 밝힌다. "이때 각 분석결과 사이의 차이점이 합리적인 의심 없이 해명될 수 있고 1차적 증거방법에 따른 결과의 오류가능성이 무시할 정도로 극소하다는 점이 검증된다면 공소사실을 뒷받침하는 1차적 증거방법만을 취신하더라도 그것이 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 할 수는 없을 것이나, 그에 이르지 못한 경우라면 그 중 공소사실을 뒷받침하는 증거방법만을 섣불리 취신하거나 이와 상반되는 증거방법의 증명력을 가볍게 배척하여서는 아니 된다."(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결)
한쪽 증거만 받아들이려면 차이점이 합리적 의심 없이 해명되고 오류가능성이 극소함이 검증되어야 한다는 조건이 달려 있다. 이 조건은 증거의 증명력을 둘러싼 심리 기준이지, 판정자 일치율의 통과선으로 옮겨 적을 수 있는 수치가 아니다.
민사 절차에서 사실 판단의 근거를 정한 조문도 같은 방향이다. 민사소송법 제202조(자유심증주의)는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."(민사소송법 제202조) 고 규정한다. 사실이 진실한지는 변론 전체와 증거조사 결과를 참작한 심증으로 판단하는 일이지, 어떤 비율의 도달 여부로 결론이 정해지는 일이 아니다.
따라서 두 판정자가 35건에서 같은 분류를 골랐다는 관찰은 증명 법리가 요구하는 사실 확정의 재료가 될 뿐이다. 책임자가 35/50이면 충분하다고 보고 통계 담당자가 우연의 몫을 지적한 그 격차는, 형사증명 법리상 어느 결과를 취해야 하는지의 문제와는 구별된다. 2013도9605가 요구하는 비교 항목 가운데 분석 대상물과 분석 주체, 분석 절차와 오류가능성에 해당하는 사정은 이 사례에서 미정으로 남아 있다. 어떤 비율을 넘으면 재현성이 입증된다는 식의 임계값으로 옮기지 않아야 하는 까닭이 거기에 있다.