Summary
이해충돌·제척·기피의 확인 대상을 어떻게 잡고, 불복과 별도의 책임 추궁이 정합하는지 어떻게 판단하며, 구제 요건이 충족되지 않으면 무엇을 남기는지를 묻는다. 통지의 권한 표시와 제척·기피 확인 대상, 절차 결함과 불이익의 관계를 차례로 살핀다. 불복과 책임 추궁의 정합성을 검토한 뒤 구제 요건과 남용의 문제를 정리한다.
13.1통지의 권한 표시
앞 단위가 목표와 요건의 대조로 마무리되었으므로, 이제 그 대조를 지나 통지 서면 자체에 적힌 권한 표시를 읽는 문제가 남는다. 합성 사례의 통지 서면에는 어떤 기관의 어떤 직위가 어떤 명의로, 어느 규범과 내부 기준에 따라 언제 결정했는지가 각각 다르게 적혀 있다. 이 항목들이 서로 어긋나 보이는 표시를 먼저 나누어 읽어야, 문제 행위의 주체와 근거 표시가 무엇을 말하고 무엇을 말하지 않는지가 드러난다.
기관 표시는 그 통지를 누가 내놓은 것인지를 적는 자리이다. 서면에 적힌 기관명과 직위명을 나란히 놓고 보면, 통지의 발신 주체가 그 기관 자체인지 그 기관의 특정 직위를 맡은 사람인지는 서면의 표시만으로 가려진다. 합성 사례에서 담당자 개인과 기관을 나누어 표시했는지는 미정이다. 이 구분은 나중에 기관 책임과 담당자 개인 책임을 나눌 때 다시 문제가 되지만, 여기서는 서면이 내세운 발신 주체가 누구인지부터 읽어야 한다.
명의 표시는 그 결정이 누구의 이름으로 내려졌는지를 적는 자리이다. 합성 사례의 통지 서면에는 어떤 직위가 어떤 명의로 결정을 내렸는지가 적혀 있다. 그러나 명의 표시가 곧 권한의 근거를 밝힌 것은 아니다. 어떤 행위에서 어떤 불이익이 비롯되었는지는 미정이고, 그 행위의 주체가 서면에 적힌 명의의 주체와 같은지도 이 표시만으로는 단정할 수 없다.
규범 표시는 그 통지에 인용된 법령과 조문을 적는 자리이다. 그런데 여기에 인용된 자료는 행정기본법 제12조, 즉 신뢰보호의 원칙에 관한 것이다. 이 조문은 권한 행사와 그 행사의 기대에 관한 원칙을 규정할 뿐, 어떤 기관이 어떤 사안에 대해 통지를 내릴 권한을 가졌는지, 어떤 절차를 거쳐 통지할 것인지를 직접 정하지 않는다. 따라서 서면에 인용된 규범이 통지 자체의 권한 근거와 대응하는지, 아니면 다른 성격의 원칙에 관한 것인지는 별도로 읽어야 한다.
행정기본법 제12조 제1항은 "행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다"라고 규정한다. 같은 조 제2항은 "행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다"라고 규정한다(행정기본법 제12조). 이 두 항은 행정청의 권한 행사가 국민의 신뢰를 어떻게 다루어야 하는지를 말한다. 합성 사례의 통지가 이 두 항과 어떤 대응 관계에 있는지는 미정이고, 통지에 표시된 결정 이유가 이 조문의 어떤 요소에 해당하는지도 자료가 정해주지 않는다.
내부 기준 표시와 결정 시점 표시는 각각 그 결정이 참조한 규칙과 그 결정이 내려진 때를 적는 자리이다. 합성 사례에서 내부 기준의 내용과 사건 당시의 기준은 미정이고, 서면에 적힌 결정 시점이 언제 어떤 절차에서 확정된 것인지도 미정이다. 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실이 곧 권한 행사의 적정성을 뜻하지 않으므로, 이 항목들이 제각기 적혀 있더라도 그 각각이 권한 행사의 근거를 보충해주지는 않는다. 서면이 주지 않은 권한 근거나 내부 기준의 내용을 채워 넣지 않은 채, 적힌 표시만으로 그 표시가 무엇을 가리키는지를 구분해 두는 것이 이 자리에서 할 일이다.
13.2제척·기피 확인 대상
서면에 표시된 기관·직위·명의가 어느 주체의 어떤 관여를 가리키는지 밝힌 뒤에, 이해충돌과 제척·기피의 문제는 비로소 그 주체가 언제 어떤 관여를 했는지를 확인하는 일에서 시작된다. 이 확인 대상을 나누지 않으면 문제 행위의 주체가 특정되지 않은 채로 권한 행사의 적정성이나 책임의 성립이 논의될 수 있다.
제척·기피의 확인 대상은 먼저 관여 주체이다. 같은 거래를 다룬 기관과 그 기관의 직위, 통지 서면의 명의를 낱낱이 구별하여 어느 사람이 어느 자격으로 문제의 절차에 들어왔는지를 적는다. 행정기본법 제12조 신뢰보호의 원칙은 권한 행사의 기회와 그 행사 여부를 기준으로 국민의 신뢰를 보호한다. ②항은 "행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다"고 정한다(행정기본법 제12조). 이 규정이 보호 대상으로 삼는 것은 권한을 행사한 사람에 대한 국민의 기대이므로, 확인은 우선 그 기대를 향한 관여 주체에 관한 사실에서 출발한다.
다음 확인 대상은 관여 시점이다. 결정이 언제 내려졌고, 그 결정 전에 어떤 자료가 모였고, 문제가 된 행위가 언제 시작되었는지를 각각 적어야 한다. 같은 기관이라도 시점에 따라 참여한 직위가 달라질 수 있고, 같은 직위라도 그 시점에 했던 관여의 내용이 달라질 수 있다. 앞선 통지의 권한 표시에서 기관·직위·명의를 나눈 것은 바로 이 시점별 관여를 겹쳐 읽지 않기 위한 것이다.
그다음 대상은 관여의 형태이다. 결정을 한 행위, 자료를 모은 행위, 통지를 보낸 행위, 의견을 받은 행위를 서로 다른 관여로 나누어 적는다. 이 사례에서 통지 서면에 기록된 것은 어떤 기관이 어떤 명의로 보낸 표시와 인용한 규범·내부 기준이다. 그런데 자료가 그 인용된 규범과 내부 기준의 내용을 제공하지 않았으므로, 어떤 관여가 어떤 근거에서 나온 것인지까지 확인되지 않는다. 그 대응 관계가 미정인 채로 이해충돌의 성립 여부를 판단할 수는 없다.
통지에 표시된 결정 이유와 관련 자료 제출 요구가 같은 절차에서 언제 있었는지도 확인 대상에 넣는다. 이 사례에서 절차에서 통지와 의견 제출이 언제 있었는지, 반대 자료가 검토되었는지는 미정이다. 그 시점과 검토 여부가 미정인 채로는 어느 관여가 어느 단계의 관여였는지가 잡히지 않고, 제척·기피 문제의 범위가 넓어지거나 좁아질 수 있다.
결국 확인 대상은 관여 주체, 관여 시점, 관여 형태의 세 축을 나란히 놓고 읽는 일이다. 이 사례에서 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지, 기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나눌 근거가 무엇인지는 미정이다. 이 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실이 곧 권한 행사의 적정성이나 법적 책임의 성립을 뜻하지 않는다. 이해충돌 성립 여부의 최종 판단과 제척·기피 결정의 법효과는 미정으로 남는다.
13.3절차 결함과 불이익
확인 대상이 정해진 뒤에는 그 주체의 행위가 절차적으로 어떻게 이어졌는지, 그리고 그 이어짐이 어떤 불이익에 연결되었는지가 문제로 남는다. 이 물음에 답하기 전에, 절차의 흐름을 끊는 요소가 무엇인지를 잡아야 한다.
절차의 결함을 다룰 때 가장 먼저 부딪치는 기준은 재량권 행사의 한계다. 행정소송법 제27조는 "행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다"고 규정한다. 이 조문은 취소의 사유를 재량권의 한계 초과와 남용에 두고 있으며, 재량처분이라도 당연히 적법하다고 보지는 않는다. 통지에 표시된 결정 이유와 그 근거가 각각 다르게 적혀 있는 경우, 그 대응 관계가 재량권 행사의 한계 안에 있었는지가 이 규정과 맞닿는다.
절차의 시점 문제는 통지와 의견 제출이 언제 있었는지를 확인하는 데서 출발한다. 같은 거래를 다룬 기관의 통지가 계약 해지와 경제적 손해 청구에 뒤이어 왔는지, 그 청구보다 앞서 있었는지는 절차의 순서를 이루는 사실이다. 그러나 그 순서 차이만으로 어떤 행위가 위법하다거나 어떤 책임이 성립한다고 단정할 수는 없다. 시점은 확인할 항목이지 판단의 결론이 아니다.
반대 자료가 검토되었는지도 같은 방식으로 다룬다. 관련 자료 제출 요구가 오면서 어떤 자료가 이미 검토되었고 어떤 자료가 검토되지 않았는지가 미정인 경우, 그 사실은 절차의 흐름에서 확인할 부분으로 남는다. 반대 자료가 검토되지 않았다는 확인만으로 불이익의 원인이 특정되지는 않는다. 다만 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지가 정해지면, 그 행위가 어떤 절차를 거쳤는지도 함께 드러난다.
결정 이유가 인용한 자료와 사건 당시 기준의 대응 관계는 또 다른 확인 축이다. 통지 서면에 어떤 기관의 어떤 직위가 어떤 명의로, 어느 규범과 내부 기준에 따라 언제 결정했는지가 각각 다르게 적혀 있는 경우, 그 대응 관계는 기준이 사건 당시에 어떤 모습이었는지를 밝혀야 비로소 판단할 수 있다. 현재의 기준과 당시의 기준이 다른지 여부는 미정이다.
절차의 확인 항목들이 모이더라도 그 자체로 불이익의 법적 성질이 정해지는 것은 아니다. 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실이 곧 권한 행사의 적정성을 뜻하지 않는 것과 같은 이치다. 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지, 기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나눌 근거가 무엇인지, 구제 경로로 무엇을 먼저 검토할지도 미정으로 남는다.
13.4불복과 책임 추궁의 정합성
절차의 결함이 확인되었다는 결론에서 이어져, 같은 불이익에 대한 불복과 기관·담당자 책임 추궁을 함께 세울 때 무엇을 먼저 맞춰 보아야 하는지가 문제이다. 이 사례에서는 계약 해지와 손해 청구가 함께 제기되고, 기관의 통지와 자료 제출 요구가 같은 거래를 둘러싸고 겹쳐 있다. 그 두 경로가 서로 다른 요건을 요구한다면, 어느 한쪽의 판단을 다른 쪽에 그대로 옮길 수 없다.
불복의 축은 처분 자체를 겨냥한다. 행정소송법 제27조는 재량처분의 취소 근거를 두는데, 그 조문은 "행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다"라고 정한다. 이 문장은 취소의 사유를 재량권의 한계 초과와 남용에 두며, 처분의 양태에 대한 판단을 요구한다. 반면 책임 추궁은 그 처분이 어떤 주체의 어떤 행위에서 나왔는지를 따져야 한다.
재량권 남용의 판단 기준에 관하여, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결은 "제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다"라고 판시하였다. 이 기준은 처분의 적정성을 불이익과 공익의 비교로 본다. 기관이나 담당자 개인이 어떤 근거로 어떤 책임을 지는지는 이 형량 안에서 바로 정해지지 않는다.
통지 서면에 적힌 내부 기준의 지위에 관하여도 같은 판결의 말이 있다. 대법원 2007두6946 판결은 "제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다"라고 하였다. 통지에 표시된 내부 기준이 적혀 있다는 사실만으로 처분이 적법해지지 않고, 그렇다고 내부 기준의 존재가 곧 위법을 뜻하지도 않는다. 통지 서면에 기재된 기준과 사건 당시 기준이 어떻게 대응하는지는 앞서 확인한 절차 사정과 함께 이어 검토되어야 한다.
같은 판결이 사례로 든 결론도 확인해 둘 대목이다. 대법원 2007두6946 판결은 "약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제3호, 제3항, 같은 법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제332호로 개정되기 전의 것) 제89조 [별표 6] ‘행정처분의 기준’에 따라 업무정지 15일의 처분을 사전통지하였다가, 그 후 같은 법 제71조의3 제1항, 제2항, 같은 법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20130호로 개정되기 전의 것) 제29조 [별표 1의2] ‘과징금 산정기준’에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로 보기 어렵다고 한 사례"로 기록하고 있다 (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 사전통지와 실제 처분의 근거가 달라졌더라도, 그 자체로 남용이 성립한다고 이 판결은 말하지 않는다. 이 사례의 통지와 처분 사이에 어떤 불일치가 남는지는 앞서 정리한 시점 차이와 함께 남겨 두어야 한다.
이렇게 놓고 보면, 불복과 책임 추궁은 같은 자료를 참고하되 판단의 축을 각각 달리한다. 재량권의 한계와 남용은 처분의 양태를 겨냥하고, 기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나눌 근거는 자료의 문장에서 바로 이어지지 않는다. 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실이 권한 행사의 적정성이나 법적 책임의 성립을 뜻하지 않는 이상, 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지, 어떤 책임을 어느 주체에 물을 수 있는지는 확인된 사정 안에서만 정리되어야 한다.
13.5구제 요건과 남용
구제 요건이 아직 확인되지 않은 채로 기관의 불이익 통지에 맞선 반대 자료의 검토 여부가 미정으로 남아 있으므로, 그 자료의 검토가 구제 절차에서 무엇을 가리는지 살핀다. 앞 단위가 불복과 책임 추궁을 함께 검토할 때 확인할 항목만을 정리한 것이라면, 이제는 구제 요건의 충족 여부에 따라 남는 판단과 확인 사항이 무엇인지가 남는다. 여기서는 판례 사안에서 다루어진 남용의 기준을 그 사안의 한정된 범위 안에서만 읽는다.
정보공개청구권의 행사 범위에 관해, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두9349 판결은 청구의 의미와 성질, 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제3조, 제5조 제1항, 제6조의 규정 내용과 입법 목적, 그리고 정보공개법이 정보공개청구권의 행사와 관련하여 정보의 사용 목적이나 정보에 접근하려는 이유에 관한 어떠한 제한을 두고 있지 아니한 점 등을 들어 그 기준을 밝혔다. 즉, 위 판결은 "국민의 정보공개청구는 정보공개법 제9조에 정한 비공개 대상 정보에 해당하지 아니하는 한 원칙적으로 폭넓게 허용되어야 하지만, 실제로는 해당 정보를 취득 또는 활용할 의사가 전혀 없이 정보공개 제도를 이용하여 사회통념상 용인될 수 없는 부당한 이득을 얻으려 하거나, 오로지 공공기관의 담당공무원을 괴롭힐 목적으로 정보공개청구를 하는 경우처럼 권리의 남용에 해당하는 것이 명백한 경우에는 정보공개청구권의 행사를 허용하지 아니하는 것이 옳다."고 판시하였다. 원칙적으로 폭넓게 허용되는 청구권의 행사가 예외적으로 막히는 경계는, 청구의 실제 목적과 그 명백성이 함께 놓여 있음을 이 판시는 보여 준다.
위 판결은 나아가 구체적인 사안에서 남용을 인정하는 바탕을 함께 밝혔다. 교도소에 복역 중인 갑이 지방검찰청 검사장에게 자신에 대한 불기소사건 수사기록 중 타인의 개인정보를 제외한 부분의 공개를 청구하였으나 검사장이 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제11991호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 등에 규정된 비공개 대상 정보에 해당한다는 이유로 비공개 결정을 한 사안에서, 대법원은 "갑은 위 정보에 접근하는 것을 목적으로 정보공개를 청구한 것이 아니라, 청구가 거부되면 거부처분의 취소를 구하는 소송에서 승소한 뒤 소송비용 확정절차를 통해 자신이 그 소송에서 실제 지출한 소송비용보다 다액을 소송비용으로 지급받아 금전적 이득을 취하거나, 수감 중 변론기일에 출정하여 강제노역을 회피하는 것 등을 목적으로 정보공개를 청구하였다고 볼 여지가 큰 점 등에 비추어 갑의 정보공개청구는 권리를 남용하는 행위로서 허용되지 않는다고 한 사례."라고 판시하였다. 즉, 청구권 행사의 표면상 목적이 아닌 달성하려는 실질적 이득이 남용 판단의 근거가 된 것으로, 이 사안에서 확인된 것은 청구 자체의 진정한 목적이 무엇인지에 관한 판단이다.
다만, 위 판결에서 확인된 남용의 기준은 정보공개청구권의 행사라는 사안의 한정된 범위 안에 있다. 본 사안에서 상대방이 제기한 계약 해지와 경제적 손해 청구, 그리고 기관이 통지와 자료 제출 요구를 함께 한 상황에서 구제 요건의 충족 여부를 어떻게 판단할지는, 위 판결이 직접 다루지 아니한 영역이다. 통지에 표시된 결정 이유가 인용한 자료와 사건 당시 기준의 대응 관계, 절차에서 통지와 의견 제출이 언제 있었는지, 반대 자료가 검토되었는지에 관하여도 마찬가지로, 위 판결이 그 답을 주지는 아니한다. 위 판결의 판시를 이 사안의 남용 판단 기준 그대로 확장하여 읽는 것은 삼가야 한다.
이와 같이 판례 사안에서 확인된 남용의 기준을 자료 밖의 일반 요건으로 확장하지 아니할 때, 남는 것은 이 사안에서 구제 요건의 충족 여부와 그에 따라 달라지는 판단이 무엇인지에 관한 확인 사항이다. 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지, 기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나눌 근거가 무엇인지, 구제 경로로 무엇을 먼저 검토할지는 모두 이 사안에서 미정이다. 위 판결은 권리를 남용하는 행위로서 허용되지 않는다고 판단한 사례를 제시하였을 뿐, 본 사안에서 그 판단의 전제가 되는 사실이나 요건을 확인해 주지는 아니한다. 따라서 구제 요건이 아직 충족되지 않았다는 이유로 그 요건의 충족 여부 자체를 대신 확인해 주는 판단이 성립하는 것은 아니며, 남용의 기준은 위 판결이 밝힌 사안의 범위 안에서만 읽히는 것으로 남겨 둔다.