Summary
책임 검토서가 권한·행위·자료·불이익·구제 요건을 연결한 채 제출·기록되고, 사실 부족으로 유보하는 지적과 반대 설명까지 남는지를 묻는다. 사실과 평가의 분리 표시, 주장별 규범과 근거의 연결, 요청 범위의 비례적 설정을 차례로 살핀다. 접수에서 결과까지의 기록을 검토한 뒤 지적의 철회와 구제 재검토의 자리를 정리한다.
14.1사실과 평가의 분리 표시
구제 요건과 남용의 검토를 마친 자리에서, 이제 통지 서면에 적힌 각 항목을 사실 확인과 위법 평가로 나누어 볼 필요가 생긴다. 통지에 표시된 결정 이유가 사건 당시 기준과 어떻게 대응하는지, 그리고 그 기재가 요구된 형식을 갖추었는지를 읽으려면, 무엇이 확인된 사실이고 무엇이 평가인지가 먼저 나뉘어 있어야 한다.
처분의 이유 제시는 근거와 이유를 함께 요구한다. 행정절차법 제23조 제1항은 "행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다."고 규정하고, 같은 항 제1호부터 제3호는 그 예외로 "신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우", "단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우", "긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"를 둔다. 근거와 이유의 제시가 원칙이고 그 예외가 셋이라는 구조는, 통지 서면의 어떤 문장이 사실에 관한 것이고 어떤 문장이 이유에 관한 것인지 나누어 볼 때의 기본 틀이 된다. 이 사례에서 통지 서면이 어느 예외에 놓이는지, 아니면 예외에 놓이지 않는지는 미정이다. 다만 예외의 존재 자체가 근거와 이유의 제시를 요구하는 원칙을 바꾸지는 않는다.
제23조 제1항 제2호와 제3호에 해당하는 경우에는 사후에라도 이유를 받을 수 있다. 같은 조 제2항은 "행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다."고 정한다(행정절차법 제23조). 이 규정은 이 사례에서 통지 이후에 어떤 절차가 남았는지 묻는 자리와 맞물린다. 통지 서면에 기재된 내용이 간략하다면, 이유 제시의 시점이 처분 시에 그치는 것이 아니라 요청으로 이어질 수 있다는 점이 확인되어야 한다. 다만 어떤 당사자가 어떤 시점에 요청했는지는 이 자료에서 확인되지 않았으므로 미정으로 둔다.
근거와 이유가 제시되는 방식도 별도로 규정되어 있다. 행정절차법 제24조 제1항은 "행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다."고 하면서 그 예로 "당사자등의 동의가 있는 경우"와 "당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우"를 든다. 통지 서면이 문서의 형식을 갖추었다는 사실은 이 규정의 요구와 맞물린다. 다만 그 문서가 이 사례의 통지 서면인지, 전자문서에 해당하는지, 그리고 특별한 규정이 있었는지는 미정이다. 문서 형식의 충족과 이유 제시의 실질은 별개의 확인 항목이다.
통지에 담겨야 할 기재 사항도 따로 정해져 있다. 같은 조 제3항은 "처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다."고 규정한다(행정절차법 제24조). 이 규정은 기재 항목을 당사자와 담당자에게 한정해 둔다. 통지 서면에 어떤 기관의 어떤 직위가 어떤 명의로 적혀 있는지, 그리고 그 기재가 이 항의 요구와 어떤 관계에 놓이는지는 나중에 짚어볼 일이다. 다만 기재 항목이 채워져 있다는 사실이 처분의 근거와 이유가 함께 제시되었는지를 대신하지는 않는다. 사실 확인 항목과 위법 평가 항목을 이렇게 나누어 두는 것은, 확인된 사실을 그대로 평가의 자리로 옮기지 않기 위한 작업이다. 이 구분 자체가 처분의 정당성을 결론짓지는 않는다.
14.2주장별 규범과 근거의 연결
사실 항목과 평가 항목을 가르는 표시가 자리를 잡은 뒤에는, 확인된 사실을 어느 주장 아래 두고 그 주장을 뒷받침하는 규범과 근거 자료를 어떤 순서로 짝지을지가 남는다. 이 문제를 다루기에 앞서, 처분의 근거와 이유가 어떻게 제시되어야 하는지를 규정한 행정절차법 제23조를 둔다. 동법 제23조 제1항은 "행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"고 정하고, 그 예외로 "신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우", "단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우", "긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"를 든다. 같은 조 제2항은 "행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"고 덧붙인다 (행정절차법 제23조). 이 규정은 근거와 이유가 함께 제시되어야 한다는 점을 분명히 하므로, 검토서에서 규범과 근거 자료를 나란히 적는 자리는 그 요구에 응하는 모양을 갖추어야 한다.
그러나 통지 서면에 어떤 규범과 내부 기준이 함께 적혀 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실이 곧 근거와 이유가 제시되었다는 뜻은 아니다. 통지 서면에는 어떤 기관의 어떤 직위가 어떤 명의로, 어느 규범과 내부 기준에 따라 언제 결정했는지가 각각 다르게 적혀 있다. 그 항목들이 서로 어긋나는 채로 남아 있으면, 근거와 이유가 하나로 짝지어지지 않은 상태가 된다. 통지에 표시된 결정 이유가 인용한 자료와 사건 당시 기준과 대응하는지, 절차에서 통지와 의견 제출이 언제 있었는지, 반대 자료가 검토되었는지는 미정이다. 이 미정 사항을 확인 사실 항목의 나머지 자리에 그대로 두고, 연결 표의 대응 칸도 비워 둔다.
주장별로 근거 자료를 짝짓는 자리에서는 자료가 담지 않은 내용을 채우는 일만큼이나, 자료가 실제로 가리키는 대상이 무엇인지 밝히는 일도 함께 처리한다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조는 "공개 청구한 정보가 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부분과 공개 가능한 부분이 혼합되어 있는 경우로서 공개 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위에서 두 부분을 분리할 수 있는 경우에는 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부분을 제외하고 공개하여야 한다"고 정한다. 이 조문은 분리할 수 있는 범위에서 부분을 나누어 공개하는 방식을 말하므로, 어떤 자료를 어떤 주장의 근거로 삼는지 표시할 때 자료 안에서 나뉜 부분이 각각 어느 주장을 떠받치는지 구분해 적어야 한다. 자료가 담지 않은 내용을 연결의 빈자리를 메우는 사실이나 새 규범으로 채우지 않는다.
자료와 규범이 실제로 대응하는지를 표시하는 자리에는 세 가지 상태만 둔다. 자료의 문구가 규범의 요구와 맞닿는 경우, 자료가 규범이 다루는 사안과 다른 경우, 확인된 바 없어 판단을 유보하는 경우다. 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지, 기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나눌 근거가 무엇인지도 같은 방식으로 다룬다. 어느 주장 아래서든 근거가 담지 않은 내용을 채우기보다는, 연결이 비어 있는 자리를 확인할 수 있게 표시해 둔다.
이렇게 짝지은 연결 관계는 책임 검토서를 내부에서 재검토할 때 그대로 따라 읽으면 된다. 한 주장에서 규범과 근거가 맞물려 있지 않으면 그 주장은 제출 전에 다시 짝지어야 하고, 규범과 근거가 맞물려 있어도 자료가 담지 않은 사실이 그 주장에 끼어 있으면 그 자리는 지워야 한다. 그렇게 남긴 연결 자리가 모여 검토서의 완결 여부를 보여 준다.
14.3요청 범위의 비례적 설정
자료와 형식이 갖추어져 있는 것이 권한 행사의 적정성을 뜻하지 않는다면, 제출 요청의 범위와 방법은 무엇에 비추어 가늠해야 하는가. 이 점에서 우선은 비례의 원칙이 척도를 제공한다. 행정기본법 제10조는 행정작용이 지켜야 할 원칙을 열거한다. 즉, "행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다. 1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것 2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것 3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것"이라고 규정한다(행정기본법 제10조). 자료 제출 요청이 추구하는 목적이 달성되는 데 유효하고 적절한 수단인지, 그 목적을 이루는 데 필요한 최소한에 머무는지, 요청으로 침해되는 이익이 의도하는 공익을 넘지 않는지를 차례로 살펴야 한다.
비례의 원칙을 이 사례에 적용하면, 요청의 범위와 방법이 같은 거래에 관한 기관의 조사나 확인 목적에 실제로 부합하는지를 먼저 묻는다. 목적 달성에 유효하고 적절한 범위인지, 그리고 그 범위가 필요한 최소한인지가 각각 별개의 판단 대상이다. 같은 자료라 하더라도 목적이 달라지면 필요한 범위도 달라진다. 요청 범위가 목적을 넘어서면 그 초과 부분은 유효성도 적절성도 갖추지 못한다. 그 경우에도 요청 자체가 무효가 되는지, 아니면 범위만 축소되어야 하는지는 미정이다.
요청 범위의 비례성과는 별개로, 청구 자체가 권리 남용에 해당하는지가 문제될 수 있다. 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두9349 판결은 그 쟁점을 다룬다. 이 판결은 국민의 정보공개청구가 권리의 남용에 해당하는 것이 명백한 경우 정보공개청구권의 행사를 허용해야 하는지에 대해 소극이라고 판시한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두9349 판결). 다시 말해, 정보공개 제도의 이용 형식을 갖추었더라도 권리 남용에 해당하는 것이 명백하면 그 행위가 허용되지 않는다.
구체적으로 이 판결의 판결 이유는 다음과 같은 기준을 제시한다. 즉, "국민의 정보공개청구는 정보공개법 제9조에 정한 비공개 대상 정보에 해당하지 아니하는 한 원칙적으로 폭넓게 허용되어야 하지만, 실제로는 해당 정보를 취득 또는 활용할 의사가 전혀 없이 정보공개 제도를 이용하여 사회통념상 용인될 수 없는 부당한 이득을 얻으려 하거나, 오로지 공공기관의 담당공무원을 괴롭힐 목적으로 정보공개청구를 하는 경우처럼 권리의 남용에 해당하는 것이 명백한 경우에는 정보공개청구권의 행사를 허용하지 아니하는 것이 옳다."라고 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두9349 판결). 판결이 제시한 남용의 예는 두 가지다. 하나는 해당 정보를 취득 또는 활용할 의사가 전혀 없이 부당한 이득을 얻으려는 경우이고, 다른 하나는 담당공무원을 괴롭힐 목적으로 청구하는 경우다. 이 예시에 해당하는지 여부를 넘어 남용의 요건을 새로 만들어 내지는 않는다.
이 판결이 판시한 사안은 수사기록 공개 청구를 거부한 경우에 관한 것이다. 판결은 복역 중인 청구인이 자신에 대한 불기소사건 수사기록 중 타인의 개인정보를 제외한 부분의 공개를 청구한 사안에서, "갑은 위 정보에 접근하는 것을 목적으로 정보공개를 청구한 것이 아니라, 청구가 거부되면 거부처분의 취소를 구하는 소송에서 승소한 뒤 소송비용 확정절차를 통해 자신이 그 소송에서 실제 지출한 소송비용보다 다액을 소송비용으로 지급받아 금전적 이득을 취하거나, 수감 중 변론기일에 출정하여 강제노역을 회피하는 것 등을 목적으로 정보공개를 청구하였다고 볼 여지가 큰 점 등에 비추어 갑의 정보공개청구는 권리를 남용하는 행위로서 허용되지 않는다고 한 사례."라고 정리한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두9349 판결). 여기서는 정보에 접근할 의사가 있었는지, 정보공개 제도 이용 뒤에 어떤 이득이 있었는지가 판단의 축이 된다.
그러나 이 판결은 비례의 원칙에 대한 판단을 대신하지 않는다. 비례의 원칙은 행정작용의 범위와 방법이 목적에 비추어 과한지를 묻는다. 반면 이 판결이 다룬 쟁점은 청구의 동기와 목적이 권리 남용에 해당하는지 여부다. 이 사례에서 기관이 우리 측에 자료 제출을 요구한 것은 비례의 원칙의 적용 대상이고, 정보공개청구 권리 남용에 관한 판결은 참작의 대상이다. 어느 쪽에 해당하는지, 또는 양쪽에 모두 해당하는지는 미정이다.
정보의 일부가 비공개 대상과 공개 가능한 부분으로 혼합된 경우의 처리 기준은 별도로 있다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조는 부분 공개의 요건과 방법을 규정한다. 즉, "공개 청구한 정보가 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부분과 공개 가능한 부분이 혼합되어 있는 경우로서 공개 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위에서 두 부분을 분리할 수 있는 경우에는 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부분을 제외하고 공개하여야 한다."고 규정한다(공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조). 분리 가능하고 청구의 취지에 어긋나지 않는 범위에서 부분 공개가 이루어져야 한다. 이 규정이 정한 제한 사유는 제9조제1항 각 호가 정하는 것뿐이고, 그 밖의 사유를 만들어 적용하지는 않는다.
이 사례에서 자료 제출 요청의 범위가 추구하는 목적에 비추어 과한지, 담당자가 어떤 동기와 목적에 따라 움직였는지, 그리고 요청에 담긴 자료가 부분 공개 규정이 정하는 구분에 맞게 처리되어야 하는지는 각각 별개의 확인 대상이다. 형식과 자료가 갖추어져 있다는 사실만으로 어느 하나가 확인되지는 않는다. 미정으로 남은 쟁점은 미정으로 남기고, 확인된 사실과 인용 규범의 대응만을 표시하는 자리로 남겨야 한다.
14.4접수에서 결과까지의 기록
비례적 요청 범위의 판단이 끝난 자리에서 남는 것은, 그 판단을 어느 기록이 어떻게 담고 있는지이다. 기관이 우리 측에 불리한 내용을 통지하고 자료 제출을 요구한 경위에서는, 요청이 접수되어 담당이 정해지고 회신과 결과에 이르는 각 단계가 언제 어떤 명의로 기록에 남았는지가 문제된다. 그 흐름을 처분의 방식 규정과 이유 제시 규정에 비추어 살핀다.
행정절차법 제24조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다. <개정 2022. 1. 11.> 1. 당사자등의 동의가 있는 경우 2. 당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우 (행정절차법 제24조). 같은 조 제2항은 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있으나, 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다고 정한다 (행정절차법 제24조). 통지 서면이 문서 형태를 갖추었다는 사실은 앞의 원칙에 부합함을 보여 줄 뿐이며, 긴급성이나 경미성에 따른 예외가 운용되었는지는 별도로 확인할 일이 남는다. 아울러 같은 조 제3항은 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다고 요구한다 (행정절차법 제24조). 통지 서면에 어떤 기관의 어떤 직위가 어떤 명의로 표시되었는지가 각각 다르게 적혀 있는 점은, 이 요건이 문서마다 어떻게 충족되었는지를 따져 보게 만든다.
이유 제시의 측면에서는 행정절차법 제23조 제1항이 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 선언한다. 그 예외로는 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우가 열거된다 (행정절차법 제24조). 통지에 표시된 결정 이유가 어느 규범과 사건 당시 기준에 대응하는지가 미정인 상태에서, 예외 사유에 해당한다는 주장이 있었는지도 함께 미정으로 남는다. 같은 조 제2항은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 덧붙인다 (행정절차법 제23조). 따라서 예외 사유로 이유 제시가 생략되었더라도, 사후에 근거와 이유를 요구할 길은 별개로 열려 있다.
접수 시점과 담당 지정의 기록이 남았는지, 의견 제출 기회가 언제 주어졌는지, 반대 자료가 검토되었는지는 자료로 확인되지 않았다. 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지, 기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나눌 근거가 무엇인지도 역시 확인되지 않았다. 이 사례에서 접수에서 결과까지의 흐름은 시점과 명의별로 항목이 산재한 채 대조되지 않았으므로, 그 기록만으로 절차가 적정하게 진행되었다고 단정할 수 없다. 기록에 남은 시점과 형식이 권한 행사의 적정성이나 법적 책임의 성립을 곧바로 뜻하지 않는다는 점이 이 검토의 전제로 남는다.
행정절차법 제24조 제1항. 행정절차법 제24조 제2항. 행정절차법 제24조 제3항. 행정절차법 제23조 제1항. 행정절차법 제23조 제2항.
14.5지적의 철회와 구제 재검토
접수에서 결과까지의 기록이 정리되었다면, 남은 일은 그 기록에 비추어 잘못된 지적을 바로잡고 남은 불이익의 구제를 다시 살피는 것이다. 통지 서면에 적힌 근거와 이유가 사건 당시의 규범·내부 기준과 어떻게 대응하는지는 미정이고, 반대 자료가 검토되었는지도 확인되지 않았다. 이 항에서는 지적의 철회·수정이 어떤 조건 아래 검토될 수 있는지, 그리고 구제 경로를 무엇부터 재검토할지를 순서대로 살핀다.
철회의 출발점은 처분의 근거와 이유의 제시 여부이다. 「행정절차법」 제23조 제1항은 처분의 이유 제시 의무를 규정하면서 예외를 둔다. 그 조문은 "① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"이다(행정절차법 제23조). 같은 조 제2항은 "② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다."고 정한다(행정절차법 제23조). 이 사례에서 통지 서면에 어떤 근거와 이유가 적혀 있는지, 그리고 그 적시가 위 예외에 해당하는지는 미정이다. 적시된 이유가 인용한 규범과 내부 기준의 대응 관계에 맞지 않는다면, 그 지적은 철회·수정의 검토 대상이 된다.
철회·수정의 판단에는 비례의 원칙이 함께 놓인다. 「행정기본법」 제10조는 행정작용이 따라야 할 원칙을 열거하며, 그 조문은 "제10조(비례의 원칙) 행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다. 1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것 2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것 3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것"이다(행정기본법 제10조). 이 사례에서 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지, 그 불이익이 위 각 호의 기준에 비추어 적정한지는 미정이다. 지적의 내용이 최소한도를 넘어서거나 침해가 의도하는 공익보다 크다면, 그 부분의 철회·수정이 요구될 수 있다.
철회·수정의 판단에 앞서 절차상의 시점도 확인한다. 통지와 의견 제출이 언제 있었는지, 반대 자료가 검토되었는지가 미정이라면, 근거와 이유의 적시가 처분 시점에 이루어졌는지조차 가릴 수 없다. 기록에 남은 시점과 형식만으로 절차가 적정하게 진행되었다고 단정할 수 없다. 따라서 남은 불이익에 대해 구제 경로를 재검토할 때에는, 어느 경로를 먼저 검토할지에 관한 결론을 서두르지 않아야 한다. 기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나눌 근거 역시 자료에 드러난 범위에서만 판단할 수 있다. 자료가 있고 형식이 갖추어졌다는 사실이 곧 권한 행사의 적정성이나 법적 책임의 성립을 뜻하지는 않으므로, 철회·수정과 구제의 검토는 각 단계의 근거를 밝히는 일에서 다시 시작한다.