Summary
위반행위로 얻은 이익의 의미와 증명책임에 관한 자료에서, 판결이 실제로 살핀 요소를 뽑아 적는 보기를 든다. 판결요지에서 뽑는 판단 항목, 요소 목록의 칸 나누기, 이익의 의미와 증명책임, 요약 단서어의 원문 확인, 요소 사이의 관계 표시를 차례로 살핀다.
10.1판결요지에서 뽑는 판단 항목
대장에 옮겨 적은 형태를 그대로 두고, 이제 그 안에서 무엇을 판단 항목으로 뽑을지가 남는다. 문제는 한 판결이 세운 기준을 요건의 나열로 볼지 사정의 형량으로 볼지이며, 요약문에 붙은 단서어가 원문에 있는지도 함께 살펴야 한다. 기준의 성격과 단서어의 유무는 모두 판결요지의 문장을 확인하는 일로 돌아오므로, 항목을 뽑는 일은 먼저 원문에 있는 말과 없는 말을 가르는 일이다.
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 판결요지에서 정한 대상부터 특정하고 있다. 그 판결요지는 "자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다."라고 선언한다. 이 문장에서 판단 항목으로 삼을 것은 '위반행위로 얻은 이익'의 의미이며, 그 의미는 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익이자 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것으로서 정해진다.
산정 방법도 같은 판결요지 안에 별도의 문장으로 들어 있다. 그 판결요지는 "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다."라고 밝힌다. 여기에는 산정의 기준이 되는 두 경로가 함께 놓여 있고, 뒤 경로의 조건으로 산정이 부당하다고 볼 만한 사정이 요구되며, 그 경로 안에서 고려할 항목들이 열거되고 있다.
위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황은 원문에 쉼표로 나란히 적힌 낱개 항목이다. 그리고 "그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들"이 함께 놓여 있으므로, 이 열거는 닫힌 목록이 아니다. 각 항목은 '전체적·종합적으로 고려한다'는 문장 아래에서 작동하므로, 항목 사이에 우열이나 충족 순서가 놓여 있지 않다. 이 판결이 세운 기준은 요건을 늘어놓는 규칙이라기보다 사정을 종합하는 형량에 가깝다. 다만 이는 판결요지의 문장 구조에서 확인한 것이며, 두 기록이 붙인 요약어 가운데 어느 쪽이 원문에 부합하는지는 판결요지의 문장을 표준으로 삼아야 한다.
이 판결요지에는 '특별한 사정이 없는 한'이라는 단서어가 들어 있지 않다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결의 판결요지는 조건의 문구를 "구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는"으로 적고 있다. 한쪽 기록의 요약에 실린 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 문구는 판결요지에 대응하는 표현이 없고, 다른 쪽 기록의 요약에 실린 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 문구 역시 판결요지의 문장에서 그대로 확인되지 않는다. 따라서 이런 문구들을 판단 항목으로 올리면, 원문에 있는 항목에 없는 말을 항목의 자리에 넣게 된다. 요약문의 결론어를 그대로 항목으로 삼는 것은 여기에서 막힌다.
한편 증명책임의 소재는 판결요지에서 별도의 대목으로 확인된다. 같은 판결의 판결요지는 "그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다."라고 명시하고 있다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항을 적용할 때의 유의점으로 "위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다."라고 덧붙인다. 이는 산정의 태도에 관한 지시이므로 별도의 판단 항목으로 두되, 앞서 뽑은 의미·산정 방법·고려 사정·증명책임과 자리를 나누어 적는다. 그리고 뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지, 또는 두 요약 가운데 어느 쪽이 기준에 부합하는지에 관한 결론은 아직 확정되어 있지 않다. 확정되지 않은 자리는 확정되지 않은 채로 두는 것이, 원문에 없는 항목을 보충하지 않는 태도와 같은 방향이다.
10.2요소 목록의 칸 나누기
요약문의 결론어를 뽑아낼 때 걸러낸 결론어를 다시 항목으로 되살리지 않는 문제를 확인한 뒤, 목록의 낱개 항목에 어떤 칸을 두어 기록할지가 남는다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 항목마다 원문에서 불리는 표기와 판단에서 차는 자리를 함께 적도록 요구하므로, 두 칸의 경계가 어디인지를 먼저 정하여야 한다.
원문 표기란 판결이 항목을 부르는 말을 글자 그대로 옮기는 칸이다. 이 판결이 항목을 열거하며 그 앞에 붙인 낱말을 그대로 옮기면 그 원문 표기의 자리가 된다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 통상적인 경우의 산정에 이어, "구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고"라는 단서어를 두고, 그 뒤에 고려할 항목을 놓는다. 이 사례에서 어느 요약이 이 단서어를 가졌는지는 미정이며, 목록의 원문 표기 칸은 요약문의 낱말이 아니라 판결문의 이 문장을 기준으로 삼는다.
판단에서의 자리를 적는 칸은 항목이 그 판단에서 무엇을 맡는지를 한 구절로 적는 자리이다. 판결이 쓰는 항목 낱말을 그대로 옮긴다. 그 항목 낱말들은 "위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들"이다 (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 판결은 이 항목들을 셀 때 "인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다"고 이어 말한다 (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 즉 이 판결에서 항목들이 놓이는 자리는 인과관계가 인정되는 이익을 산정하는 종합의 자리이고, 그 산정의 증명책임은 검사가 진다. 이 사례의 판결문에서 뒤 사건에 인용된 범위가 어느 문장인지는 미정이다.
칸 나누기에서 임의로 채워서는 안 되는 자리도 드러난다. 원문 표기 칸은 판결이 쓴 낱말만 두고, 판단에서의 자리 칸은 판결이 항목들을 무엇에 쓰는지만을 두어, 항목마다 더한 요건이나 새로 만든 법리를 두지 않는다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 같은 열거 뒤에 "나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다"고 덧붙인다. 이 사례에서 어떤 요약이 앞의 단서어를 옮겼고 어떤 요약이 옮기지 않았는지는 미정이며, 미정인 칸은 미정으로 비워 둔다.
이 판결이 세운 기준이 요건을 늘어놓는 규칙인지 사정을 종합하는 형량인지도 함께 확인하지 않은 채로는 판단에서의 자리 칸을 마무리할 수 없다. 판결이 항목을 셈에 그쳐 특정 요건으로 못 박지 않고, 부당하다고 볼 만한 사정이라는 단서어 아래 종합의 재료로 놓았다는 점만 기록에 남긴다. 요소 목록의 칸은 이와 같이 원문이 두는 자리와 판결이 항목을 쓰는 자리를 나누어 두므로, 요약문이 보태거나 뺀 단서어는 목록에 옮기지 않는다.
10.3이익의 의미와 증명책임
칸을 나눈 항목마다 자리가 정해졌다면, 이제 그 항목의 내용이 무엇을 가리키는지 판결문의 문장에 대조한다. 두 기록이 갈린 지점 가운데 하나는 '이익'이 뜻하는 바와 그것을 누가 입증하는지이다. 이 두 가지를 하나의 항목에 겹쳐 놓으면 요약문의 단서어가 어느 쪽에서 나온 것인지 판별하기 어렵다.
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 먼저 '위반행위로 얻은 이익'의 의미를 다음과 같이 밝힌다. "자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다." (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결) 이 정의는 이익을 인과관계가 미치는 범위 안에서 정함으로써 산정의 출발점을 가른다.
같은 판결은 산정 방법을 통상적인 경우와 예외적인 경우로 나누어 기술한다. 통상적인 경우의 기준은 "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다." (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결)는 문장에 담겨 있다. 여기서 증명책임의 소재가 한 문장 안에서 함께 선언되었으나, 사정을 종합하여 산정한다는 기준과 그 증명을 누가 진다는 것은 서로 다른 축에 놓아 읽어야 할 내용이다.
한쪽 기록의 요약이 '특별한 사정이 없는 한'이라는 단서어를 붙인 부분은, 사정을 고려할 조건이 되는 '부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우'라는 문구의 축약에 해당하는지 검토할 대목이다. 다른 기록이 '참여권을 보장하지 않으면 위법'이라고 적은 문구는 위 인용문 어디에도 직접 대응하는 표현이 나타나지 않는다. 두 기록 가운데 어느 쪽이 판결문의 문장에 가까운지는 표시하지 않으며, 인용된 범위와 요약어의 일치 여부는 다음 항목에서 다룰 차례로 남겨 둔다.
산정의 엄밀성에 관한 요구도 따로 놓인다. 같은 판결은 "나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다" (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결)고 덧붙인다. 이 문장은 산정 작업에 요구되는 신중함을 지시할 뿐, 앞서 정의된 이익의 의미나 증명책임의 소재를 바꾸지는 않는다.
10.4요약 단서어의 원문 확인
두 기록이 갈린 자리에는 단서어가 있다. 요건을 늘어놓는 규칙으로 읽은 쪽은 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 뜻으로 요약하고, 사정을 종합하는 형량으로 읽은 쪽은 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 뜻으로 요약했다. 두 요약 가운데 어느 쪽의 단서어가 판결문에 실제로 있는지를 확인하는 일이 이 절의 일이다. 먼저 판결이 산정에 관한 판단 요소를 열거하면서 그 열거에 어떤 전제를 달아 두었는지 살펴본다.
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 산정 방법을 서술하면서 다음과 같이 말한다. "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다." (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결) 이 문장에서 판결이 두는 조건은 뒤쪽 절에 놓여 있다. 그 자리는 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우라는 표현으로 채워져 있다. 앞쪽 절은 통상적인 경우라는 전제를 달고 총수입에서 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법을 서술할 뿐이다. 한 문장에 이어지는 두 절이 각기 통상적 경우와 부당할 만한 사정이 있는 경우를 나누어 담당하므로, 요약이 놓쳐야 할 자리가 따로 생기지 않게 두 절을 함께 옮기는 수밖에 없다.
같은 판결은 산정에 앞서 그 산정이 무엇을 말하는지도 함께 밝힌다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결에서 "‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다." 이 정의는 단서어를 확인하기 전에 그 대상을 가려 놓는다. 요약이 붙이거나 떼어 내는 말은 이 대상에 대해 붙이고 떼어 내는 것이므로, 대상의 범위가 정해지지 않은 채로는 단서어의 자리도 정확히 짚기 어렵다. 앞 절이 말한 단서어는 바로 이 대상의 가액을 산정하는 방법에 붙은 조건이다. 대상의 정의와 산정의 조건을 함께 옮길 때, 요약이 다루는 범위가 판결이 정한 것과 같은 자리에 놓인다.
같은 판결은 이어서 산정의 태도에 관해 말한다. "나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다." (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결) 이 문장은 산정의 방법이 아니라 산정의 태도에 관한 요구를 둔다. 앞 인용의 산정 기준과 함께 읽으면, 이 판결은 이익의 가액을 구체적 사정 아래 종합적으로 산정하되 그 산정을 엄격하고 신중하게 다루라는 요청을 함께 둔다. 이 요청은 앞 인용이 이어 놓은 판단 요소들의 나열과 다른 자리에 놓인다. 요소의 나열은 무엇을 살펴야 하는지를 적시하고, 엄격하고 신중하게 산정하라는 문장은 그 산정을 어떤 태도로 다룰지를 적시한다.
그렇다면 두 기록에 붙은 단서어 가운데 원문에 있는 것은 어느 쪽인가. 판결문에서 확인되는 단서는 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우이다 (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 이 문구는 통상적인 경우라는 전제에 대립하는 자리에 놓여, 산정 방법을 바꿔야 하는 조건을 함께 적시한다. 다른 한쪽 기록에 붙은 단서어는 판결문의 해당 문장에서 그 자리를 찾을 수 없으므로, 요약에 그 말을 붙이려면 원문이 두는 조건을 그대로 옮겨 써야 한다. 원문의 조건과 다른 말을 조건의 자리에 놓으면, 판결이 붙인 조건의 유무와 표현이 함께 흐려진다. 반대로 단서를 아예 떼어 내고 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법만 옮겨도 원문의 조건은 남지 않는다. 요약에 조건이 보이지 않으면, 요약을 읽은 사람은 통상적 산정 방법이 사정과 무관하게 정해진 규칙인 양 읽게 된다. 조건을 붙이는 일과 떼어 내는 일이 둘 다 같은 방향으로 어긋나는 셈이다.
단서어를 원문에 있는 말로 옮기는 작업에는 범위의 확인이 함께 따른다. 앞 인용의 뒤쪽 절은 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다라는 내용으로 끝난다 (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 조건의 서술과 증명책임의 귀속이 한 문장 안에 이어지더라도, 요약에 조건만 옮기고 증명책임을 빠뜨리거나 그 반대로 하면 원문이 둔 범위는 줄어든다. 또한 같은 판결이 둔 엄격하고 신중하게 산정하라는 태도의 요구까지 빠뜨리면, 요약은 조건의 유무만 덜어 낸 것이 아니라 판결이 산정에 함께 둔 태도마저 덜어 내게 된다. 단서어를 확인하는 일은 그 단어 하나를 대조하는 데 그치지 않고, 그 단어가 들어 있는 문장의 남은 부분과 그 문장에 이어지는 요구가 무엇을 함께 담고 있는지를 살피는 일까지 이른다.
요약의 단서어는 판결이 붙인 조건과 같은 자리에 놓여야 한다. 원문에 없는 단서어를 붙이는 일과, 원문이 붙인 단서를 떼어 내는 일은 둘 다 요약의 범위를 판결문 바깥으로 밀어낸다. 두 기록이 갈린 지점은 문장의 결말이 아니라 조건의 유무이며, 그 유무는 판결문의 해당 문장에서 확인한다.
10.5요소 사이의 관계 표시
단서어의 원문 여부를 표시하는 칸을 채운 뒤에는, 나란히 놓인 항목들이 어떤 관계에 놓이는지를 적는 칸이 따라온다. 이 판결은 산정 방법을 둘러싸고 두 갈래의 판단을 차례로 서술한다. 먼저 통상적인 경우의 계산식을 밝히고, 다음으로 그 계산식이 부당하다고 볼 만한 사정이 있을 때의 처리를 밝힌다. 목록의 항목들이 언제 나란히 놓이고 언제 묶어 읽히는지 표시하려면, 판결문이 두 갈래를 어떻게 이어 붙이는지부터 확인해야 한다.
판결은 통상적인 경우의 기준을 산출 방법으로 제시한다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 “통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만”이라고 전제한다. 이 문장이 산정 방법의 앞쪽에 놓인다. 총수입에서 총비용을 빼는 계산이 먼저 자리하며, 이 계산이 통상적인 경우에 한하여 쓰인다는 것도 함께 적혀 있다. 따라서 목록에서 계산식 항목을 그대로 세우는 때는, 그 항목이 놓일 범위가 통상적인 경우로 한정되어 있음을 표시에 함께 남겨야 한다.
판결은 이어 예외 상황에서 무엇을 살피는지를 나열하고 그 나열을 묶어 읽게 한다. 같은 판결은 “구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다”고 밝힌다. 동기와 경위와 태양과 기간 따위가 쉼표로 이어지는 자리에서도, 판결은 그 항목들을 “전체적·종합적으로 고려”하도록 묶고 있다. 즉 나열된 항목 하나 하나가 각각 독립한 요건으로 붙는 것이 아니라, 예외 상황을 판단하는 한 자리에 함께 놓인다.
이어지는 문장은 산정 자체에 대한 태도를 요구한다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 “이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다”고 덧붙인다. 이 유의 사항은 앞의 산정 방법을 대체하지 않고, 그 방법을 쓰는 태도를 가다듬는 자리에 놓인다. 계산식을 적용하는 경우이든 예외 상황에서 요소를 살피는 경우이든, 산정의 문 앞에 이 유의 사항이 함께 놓인다.
이 판결의 판단 형태에 관한 표시는 여기까지가 확인되는 범위이다. 통상의 경우와 부당한 사정이 있는 경우로 나뉜 앞뒤 관계, 예외 상황에서의 요소 나열과 그 나열을 묶는 종합의 문구, 산정 전반에 놓이는 유의 사항까지는 판결문에 적힌 자리로 확인된다. 다만 이 판결의 판단 형태가 요건을 늘어놓는 규칙인지 사정을 종합하는 형량인지에 대한 결론은 미정이다. 앞 장의 규칙과 형량의 구분을 이 판결의 항목에 적용하는 일은, 위에 적어 둔 판결문의 문장들을 표시에 옮겨 놓는 데서 멈추지 않고 그 구분이 여기에 맞는지 묻는 자리까지 나아가야 한다. 기록의 항목이 나란히 놓였는지 묶어 읽혔는지를 표시한 뒤에도, 그 항목을 어떤 판단의 자리에 놓았는지는 확인할 것이 남는다.
10.6다시 만들 수 있는 목록
판단 요소를 나란히 적은 목록은, 나중에 다른 사건을 검토하는 사람이 다시 펼칠 때 무엇을 근거로 항목을 뽑았는지 드러나야 한다. 앞 절이 요소의 관계를 표시하는 문제를 다루었다면, 이제는 목록 자체가 어떻게 다시 만들어질 수 있는지가 남는다. 이 물음에 답하려면 항목의 출처를 함께 적어 두는 방법이 필요한데, 대법원은 이익 산정의 판단 요소를 어떤 방식으로 열거하고 있는지 살핀다.
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은, 통상적인 산정 방법이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에 어떤 태도로 이익을 산정해야 하는지를 다음과 같이 밝힌다. "구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다" (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 같은 판결은 산정의 신중함을 요구하는 이유도 함께 적었는데, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 "나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다" 고 덧붙였다. 이 두 문장이 남긴 자취가 요약의 차이로 이어진 것은, 앞에서 본 두 기록의 단서어가 각각 어디에서 왔는지를 가리는 문제와 맞닿는다.
목록을 다시 만들 수 있게 하려면, 항목 하나하나에 출처를 적는 일이 먼저다. 앞 판결의 열거에서 "위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간" 같은 항목은 판결문의 낱말을 그대로 옮겨 적어야 하고, 항목 뒤에 붙는 단서어 역시 판결문에 있는지를 확인한 뒤에만 쓸 수 있다. 두 기록 가운데 "특별한 사정이 없는 한"이라는 구절은 판결문에 없고, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결이 통상적인 산정 방법의 예외를 말하는 자리에 쓴 낱말은 "인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이" 이다. 따라서 그 구절을 요소의 조건으로 삼을 수 있는지에 대한 판단은 미정으로 남는다. 목록을 적는 사람이 출처를 함께 남기지 않으면, 나중에 그 목록을 읽는 사람은 항목이 판결에서 나온 것인지 정리자의 판단에서 나온 것인지 구별할 길이 없다.
출처를 적는 방식은 항목마다 붙이는 문장에 담겨야 한다. 판결이 쓴 낱말을 그대로 옮긴 항목은 그 낱말을 큰따옴표 안에 두고, 판결이 열거하지 않은 것을 보태는 경우에는 그 보탬이 누구의 판단인지 밝혀야 한다. 뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지가 아직 확인되지 않았으므로, 어떤 구절이 인용의 근거로 쓰였는지에 대해서는 더 적을 수 없다.
다시 만들 수 있는 목록은 완결된 목록과 같은 말이 아니다. 목록에 담긴 요소가 누락 없이 모였다는 보장은 이 범위 밖의 문제로 두되, 같은 판결을 읽은 다른 연구원이 같은 항목을 같은 출처와 함께 다시 적을 수 있다는 점은 목록의 형식으로 지킬 수 있다. 두 기록이 갈린 지점은 항목의 수가 아니라 항목 옆에 붙은 한 마디의 출처에 있었고, 그 출처를 적어 두는 습관만이 뒤 사건의 인용 범위를 확인하는 실마리를 남긴다.