Summary
판결요지와 본문의 자리를 구분해 두고, 각 축의 내용이 어느 자리에서 발견되는지를 자료별로 정리한다. 요지에서 읽는 축의 문장, 본문에서 찾는 근거의 자리, 단서어가 붙은 자리, 요건과 형량의 서술 자리, 자리를 적어 두는 표기를 차례로 살핀다.
7.1판결요지와 본문의 자리
처분 결과와 인용 범위를 분리하여 기록한 다음에 남는 것은 축의 재료가 판결문의 어느 자리에서 오는지의 문제이다. 요약자 두 사람이 같은 판결을 다르게 옮긴 까닭을 밝히려면, 먼저 판결요지와 본문의 자리를 나누어 두고 각 자리에서 읽힌 문장을 적어 두어야 한다. 자료로 삼는 두 판결에서 축의 내용은 판결문의 이 두 자리 밖에서 채우지 않는다.
대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결의 판시사항은 원인채무의 지급을 위해 어음을 배서·양도한 경우의 소멸과 회복을 묻는다. 판시사항은 "원인채무의 지급을 위해 어음을 배서·양도한 경우, 어음금이 지급되어 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸하는지 여부(적극) 및 이때 어음금 지급행위가 부인되어 어음소지인인 상대방이 어음금을 반환한 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항에 따라 소멸했던 어음상 채권이 회복되고 어음상 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 원인채권도 회복되는지 여부(적극)"(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결)라고 두 물음을 함께 둔다. 이 문장은 회복의 대상을 어음상 채권과 원인채권으로 나란히 적고, 부인과 반환을 회복의 조건으로 붙인다. 한 요약자의 기록에 실린 특별한 사정이 없다는 단서어와 다른 요약자의 기록에 실린 참여권 보장 문장은 이 판시사항의 문장에 대응하는 자리를 갖지 못한다.
대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은 회복의 근거를 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항에서 찾고, 그 조문을 그대로 옮긴다. 그 조문은 "채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다."(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결)라고 정하고 있다. 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은 이어 회복되는 채권의 범위를 넓히는 문장을 둔다. "이 조항의 문언과 취지에 비추어 보면, 부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다."(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결) 판결문이 "포함될 수 있다"로 범위를 연 것은 회복의 대상을 고정된 목록으로 닫지 않았다는 뜻이다.
대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결의 마지막 문장은 어음 거래의 경우에 이 범위를 적용한다. "원인채무의 지급을 위해 어음을 배서·양도한 경우 원인채무와 어음상 채무가 병존하고 있다가 나중에 어음금이 지급되어 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸한다. 이러한 경우 어음금 지급행위가 부인되어 어음소지인인 상대방이 어음금을 반환한 때에는 채무자회생법 제109조 제1항에 따라 소멸했던 어음상 채권이 회복되고 어음상 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 원인채권도 회복된다고 봄이 타당하다."(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결) 반환과 회복의 연결이 여기에서 확정되므로, 두 요약 가운데 어느 한 쪽 기록의 단서어는 이 판결문의 판결요지와 본문 어디에도 대응하는 문장을 갖지 못한다.
자본시장사건 판결은 축의 재료가 놓이는 자리가 다름을 보여 준다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결의 판시사항은 "[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서와 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미 및 그 산정 방법과 증명책임의 소재(=검사)"이다. 산정 방법과 증명책임이 함께 놓여 있으므로, 축의 문장은 이 판시사항이 가리키는 범위 안에서 고른다. 판결문은 산정의 기본 방법과 그 예외를 나란히 제시하며, 예외의 경우에는 "위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다."(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결)라고 정한다. 또한 이 예외가 열리는 조건으로 "구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우"(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결)를 든다. 요건을 늘어놓는 규칙과 사정을 종합하는 형량 가운데 어느 쪽인지, 그리고 두 요약 가운데 어느 쪽의 단서어가 원문에 있는지는 이 두 자리에서 읽은 문장만으로 판단한다.
7.2요지에서 읽는 축의 문장
판결요지와 본문의 자리를 나눈 뒤에는, 요지에 실린 문장 가운데서 축을 세우는 재료를 가려 뽑는다. 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결의 판결요지는 두 가지 물음을 함께 묻는다. 이 판결이 어떤 축을 세우는지 가리려면 요지가 붙인 문장만을 놓고 읽어야 한다.
판결요지는 먼저 부인에 의해 회복되는 채권의 범위를 다룬다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항이 "채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다."라고 선다는 점을 요지에 옮겨 적은 뒤, 그 문언과 취지에서 회복되는 채권의 범위를 정한다. 이 사례에서 판결요지가 세우는 축은 회복되는 채권이 부인된 행위의 직접 대상을 넘어선다는 기준이다.
이 축이 놓인 자리를 요지의 문장 그대로 적으면 다음과 같다. "이 조항의 문언과 취지에 비추어 보면, 부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다." 이 문장은 회복되는 채권의 범위를 가리는 축을 세운다. 그런데 여기에는 단서어가 붙어 있지 않다. 요지가 붙인 표현은 "포함될 수 있다"이다.
두 기록 가운데 한쪽이 적은 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 요약은 이 판결요지의 어디에도 놓일 자리가 없다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 다른 쪽이 적은 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 단서어도 요지에서 찾아 적을 수 없다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 요지는 적극과 소극을 가르는 결론어를 물음 뒤에 두었을 뿐, 그러한 조건의 문장을 갖추고 있지 않다. 단서어를 덧붙여 형태를 꾸미면 요지의 문장과 어긋난다.
요지에는 어음과 원인채무의 관계를 다루는 문장도 함께 실려 있다. 그 문장은 어음금 지급행위가 부인되어 어음소지인이 어음금을 반환한 때에 어음상 채권과 원인채권이 함께 회복된다는 대목을 가리킨다. 다만 이 대목의 근거가 되는 문장이 본문 어디에 서 있는지는 이 자리에서 정하지 않는다. 요지에서 세운 축의 문장을 그대로 옮겨 적는 작업은 여기에서 끝난다.
7.3본문에서 찾는 근거의 자리
요지에서 고른 축의 문장이 본문의 어느 대목에 서 있는지를 찾는 일이 남는다. 판결요지에 실린 문장은 본문에서 그 근거를 이루는 대목과 함께 적힐 때에만 축의 근거로 자리할 수 있다. 요지의 문장과 이어지지 않는 본문 대목을 끌어들이면 축의 자리가 흐려진다. 이 사례에서 두 연구원의 기록은 같은 판결에 대하여 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 요약과 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 요약으로 갈려 적혔다. 두 요약 가운데 어느 쪽의 단서어가 원문에 있는지, 그리고 뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지는 미정이다. 그러므로 요지의 문장에 붙은 조건을 본문에서 함께 확인하는 순서를 따를 수밖에 없다.
대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결의 요지에서 회복되는 채권의 범위를 넓히는 문장은 다음과 같다. 이 판결의 판결요지는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항을 인용한 뒤에, "이 조항의 문언과 취지에 비추어 보면, 부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다."라고 설시한다 (대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 이 문장이 서는 자리는 조항의 문언과 취지이다. 요지의 이 문장과 결을 같이하는 본문 대목은 바로 앞에 놓인 같은 판결의 판결요지에 실린 채무자회생법 제109조 제1항의 인용이다. 두 대목을 함께 적을 때 축의 근거가 성립한다.
같은 판결의 요지에서 어음금 반환 뒤의 복리를 다루는 문장도 본문과 맞닿아 있다. 판결요지는 "원인채무의 지급을 위해 어음을 배서·양도한 경우 원인채무와 어음상 채무가 병존하고 있다가 나중에 어음금이 지급되어 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸한다."라고 전제한 뒤에, "이러한 경우 어음금 지급행위가 부인되어 어음소지인인 상대방이 어음금을 반환한 때에는 채무자회생법 제109조 제1항에 따라 소멸했던 어음상 채권이 회복되고 어음상 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 원인채권도 회복된다고 봄이 타당하다."라고 판시한다 (대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 전제의 문장과 결론의 문장이 한 벌로 이어질 때에만 이 요지는 축을 지탱한다. 앞뒤 한 대목만을 떼어 쓰면 요지가 정한 전제가 빠진다.
이 사례에서 관찰된 사실은 그대로 남는다. 두 기록의 단서어 가운데 어느 쪽이 원문에 있는지, 그리고 뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지는 확정되어 있지 않다. 여기서 말하는 것은 요지의 문장과 본문의 대목을 짝지어 기록하는 절차이며, 두 요약 가운데 어느 것이 옳은지에 대한 결론은 아니다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결에서는 판단의 요소를 나열하는 문장이 본문에 놓여 있다. 판결요지는 산정의 구체적 방법으로, "구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, (…) 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다."라고 설시한다 (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 이 문장이 서는 자리는 부당하다고 볼 만한 사정이 있을 때 보충적으로 적용되는 산정의 기준이며, 요지의 문장과 함께 읽힐 때에만 축의 근거가 된다.
7.4단서어가 붙은 자리
근거 대목을 찾은 자리를 함께 적는 것으로 앞 절의 과제가 끝난 뒤, 남은 것은 그 문장에 붙은 단서어가 판결문 어디에 놓였는지 구분하는 일이다. 요약본에 "특별한 사정이 없는 한"이라는 말이 보인다고 하여, 그 말을 판결문에 실린 표현으로 적어서는 안 된다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결의 본문에 그 말과 대응하는 자리가 있는지 먼저 확인하여야 한다.
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결에서 대법원은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'의 산정과 관련하여, 통상적인 산정 방법이 적용되지 않는 경우의 조건을 다음과 같이 밝혔다. "구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다."(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결) 판결문의 이 대목에서 조건을 가리는 말은 "인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는"이다. 이 말은 결과의 문장 앞에 놓인 채, 판단에 이르는 조건과 방식을 함께 밝히고 있다.
이와 달리 같은 판결은 산정 방법의 통상적인 경우를 "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만"이라고 서술하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 이 문장은 앞서 옮긴 조건의 문장과 나란히 놓여, 예외가 붙는 자리를 보여 준다. 따라서 요약본의 단서어는 이 판결문에 그대로 실린 말이 아니다. 요약자가 붙인 단서어를 판결문에 실린 표현으로 바꾸어 기록하여서는 아니 된다.
기준이 붙은 자리와 함께 기준을 세운 자리도 구분하여 적어야 한다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 "나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다"고 덧붙였다. 이 문장은 산정의 결과를 지키는 원칙의 말로 놓였다. 조건의 자리에 놓인 표현과 원칙의 자리에 놓인 표현을 한 자리로 합쳐 적으면, 판결문이 세운 문장의 구분이 사라진다.
7.5요건과 형량의 서술 자리
단서어가 붙은 자리를 판결요지와 본문으로 나눈 뒤에 남는 것은, 이 판결이 판단을 적어 내려간 방식이 어느 자리에서 요건의 나열로 흐르고 어느 자리에서 사정의 헤아림으로 흐르는지 묻는 일이다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결에서 그 자리를 나누어 본다.
우선 판결은 ‘위반행위로 얻은 이익’의 뜻을 먼저 밝힌다. 판결은 그 의미를 "위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다"고 정한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 이 문장은 대상의 범위를 가르는 정의에 해당하며, 산정의 방법을 다루지 않는다.
이어서 판결은 통상적인 경우의 산정 방법을 제시한다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 그 문장에서 "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다"고 이어진다. 이 문장은 산정의 방법을 서술하는 자리이다. 그 안에는 통상적인 경우에 취할 계산과, 사정이 있는 경우에 취할 헤아림이 함께 놓여 있다.
따라서 이 문장에서 요건을 늘어놓는 서술은 계산의 틀을 적어 놓은 앞부분에서 찾을 수 있다. 총수입에서 총비용을 공제한다는 것은 항목을 정해 놓고 대응시키는 방식으로 판단을 서술한 것이다. 반면 사정을 헤아리는 서술은 "부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우"를 만나고 나서 시작된다. 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황, 그 밖의 요소를 모아 "전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야" 한다는 대목은 항목을 하나씩 충족하는 판단이 아니라 요소를 모아 헤아리는 판단으로 서술되어 있다.
끝으로 판결은 적용상의 유의점을 덧붙인다. 그 자리는 "이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다"고 적는다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 이 문장은 산정의 방법을 새로 정하지 않고, 앞에 놓인 계산과 헤아림을 적용할 때 지킬 주의를 밝힌다. 원문이 판단을 서술한 자리는 이와 같이 정의, 계산, 헤아림, 주의의 넷으로 나뉘며, 어느 한 자리가 다른 자리를 대신하지 않는다.
7.6자리를 적어 두는 표기
요건과 형량을 나누어 적은 자리를 그대로 두고, 이번에는 각 축의 내용이 온 자리를 표기로 남겨 두어 같은 기록을 다시 만들 수 있게 마무리한다.
사례에서는 두 연구원이 같은 대법원 판결을 요약하여 한쪽 기록에 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 뜻을, 다른 쪽 기록에 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 뜻을 각각 적었다. 두 요약 가운데 어느 쪽의 단서어가 원문에 있는지, 그리고 뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지는 미정이다. 그러므로 표기로 남길 자리는 요약문 자체가 아니라, 요약이 딛고 있는 판결문의 문장이다.
예를 들어 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서와 제2항의 이익 산정을 다룬 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은, 산정의 축을 두 갈래로 서술한다. 그 중 사정을 헤아리는 쪽의 근거 문장으로, "구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다."고 판시하였다 (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 이 문장의 자리를 표기로 남겨 두면, 위 요약의 단서어가 원문에 붙어 있는지 없는지는 기록을 다시 펼친 사람이 그 문장에서 바로 확인할 수 있다.
요건을 늘어놓는 쪽도 마찬가지로 문장의 자리를 밝힌다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항을 해석한 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은 회복되는 채권의 범위를 넓히며, "이 조항의 문언과 취지에 비추어 보면, 부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다."고 설시한다. 이 뒤에 붙는 "필요하다", "상당하다" 따위의 단서어가 원문에 있는지는 앞의 인용에 담기지 않았고, 자료가 제공되지 않았다. 따라서 표기도 그 문장까지만 적고 그 이상으로 고치거나 넓히지 않는다.
같은 판결은 원인채권 회복의 요건을 "이러한 경우 어음금 지급행위가 부인되어 어음소지인인 상대방이 어음금을 반환한 때에는 채무자회생법 제109조 제1항에 따라 소멸했던 어음상 채권이 회복되고 어음상 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 원인채권도 회복된다고 봄이 타당하다."는 문장에 놓는다 (대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 이 사례에서 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 요약이 딛는 문장이 판결문 어디에 놓이는지는 미정이다. 표기로 적어 둘 것은 그 요약의 결론이 아니라, 요약을 뒷받침하는 문장의 자리다.
결국 자리를 적어 두는 표기는 축마다 인용한 문장의 출처를 함께 적고, 그 문장 밖의 내용은 기록에 올리지 않는 방식으로 마무리된다. 표기된 자리에 없는 단서어를 넣거나, 표기된 문장의 범위를 넘어 요약을 고치는 일은 이 표기의 취지에 맞지 않는다.