Summary
형사소송법 제323조가 유죄판결에 이유를 명시하게 한 까닭을 읽고, 이유 기재가 판단을 남에게 보이게 하는 장치임을 확인한다. 이유에 담길 항목의 범위, 증거의 요지와 적용법조, 형의 경중을 정한 사유, 요약과 원문의 대조 기준을 차례로 살핀다.
3.1유죄판결의 이유 명시 요구
이유 명시의 의무성과 그 조문의 범위를 확인할 차례이다. 형사소송법 제323조는 유죄판결의 이유에 무엇을 적어야 하는지를 직접 열거하고 있다. 이 조문의 문언이 이유 명시를 무엇을 위한 요구로 두는지, 그리고 그 요구가 판결문에 미치는 범위를 먼저 읽어둔다. 앞서 확인한 축과 항목의 대응관계는 형사소송법이 요구하는 유죄판결의 명시 이유를 여기에서 끌어오지 않도록 분리하여 두었다.
제323조 제1항은 유죄판결의 선고에 필요한 이유 기재를 다음과 같이 정한다. 형사소송법 제323조 제1항은 "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다"고 규정한다. 이 문장은 명시할 대상을 셋으로 적고, 그 대상을 판결이유에 명시하는 것을 의무로 명하고 있다. 명시할 대상은 범죄될 사실, 증거의 요지, 법령의 적용이다. 이 셋은 나란히 놓여 있으며, 문장은 그 중 어느 하나를 빼거나 더하지 않고 있다. 요구의 시점은 형의 선고를 하는 때이며, 요구의 양태는 명시하여야 한다는 의무조항이다. 유죄판결의 이유를 설명하기에 앞서, 이 요구 자체가 이유 명시의 근거임을 밝혀둔다. 따라서 요건의 유무를 논하기 전에, 명시 요구가 법문에 따라오는 요구임을 먼저 확인하는 셈이다. 조문이 의무의 형식으로 쓰여 있다는 점은, 명시를 재량으로 선택할 수 있는 사항으로 보지 않는다는 뜻이다. 다만 그 의무의 범위는 제1항이 적은 대상에 머무르며, 조문 밖의 사정으로 확장되지 않는다.
더하여 제323조는 예외적으로 판단을 명시하여야 할 사정을 함께 정한다. 형사소송법 제323조 제2항은 "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다"고 규정한다. 조각 사유나 형의 가중·감면 사실에 관한 진술이 있을 때 판단을 명시하도록 한 것이다. 이 문장은 진술이 있는 때를 조건으로 삼고, 그때 판단을 명시하도록 요구한다. 제1항이 선고의 이유를 일반적으로 정한다면, 제2항은 특정한 진술이 들어온 경우에 판단을 보태도록 정한다. 두 항은 각자의 조건과 대상을 갖추고 있으며, 그 요구의 양태는 모두 명시하여야 한다는 데에서 만난다. 이는 별도의 판단을 요구하는 경우를 함께 다루고 있음을 분명히 한다.
이렇게 읽힌 문언은 이 사례의 기록에서 필요한 출발점을 남긴다. 두 연구원이 같은 판결을 요약하면서 각각 적은, 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 기재와 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 기재의 의미를 논하기에 앞서, 그 판결이 다룬 법령의 명시 요구가 제323조의 문언에 따르는 것임을 확인해 둔다. 한쪽 기록이 이유 명시의 요건을 규칙처럼 적었는지, 다른 쪽 기록이 사정을 종합하는 형량처럼 적었는지는 이 문언만으로 가려지지 않는다. 다만 유죄판결의 이유가 무엇을 담아야 하는지에 대한 기준은 제323조가 적은 명시 요구에서 출발한다는 점은 분명하다. 어떤 요약이 판결문의 어느 문장에 맞는지, 그리고 그 문장이 이 사례에 어떻게 적용될지는 미정으로 남는다.
요컨대 유죄판결의 이유 명시는 법이 정한 요구이며, 그 요구의 대상은 조문이 열거한 것으로 한정된다. 명시의 의무는 형의 선고를 하는 때에 붙고, 그 대상은 제1항의 셋이며, 제2항은 진술이 있는 때에 판단을 요구한다. 이 요구가 세우는 목적이나 조문 밖의 근거를 새로 더하지 않는 한, 이유 명시의 뼈대는 이 문언에서 벗어나지 않는다. 이 글은 요구를 읽는 데서 그치고, 요구의 범위를 이루는 항목의 구성을 미루어 판단하지는 않는다.
3.2이유에 담길 항목의 범위
형사소송법 제323조가 이유에 무엇을 담도록 정했는지 확인하면, 곧바로 그 열거된 항목이 이유의 범위를 이루는 방식이 문제 된다. 유죄판결의 이유 명시가 법이 정한 요구임을 전제로, 여기서는 이유에 담길 항목의 범위를 다룬다.
제323조 제1항은 형의 선고 시 판결이유에 명시할 항목을 열거한다. 그 문언은 "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다"(형사소송법 제323조)라고 정한다. 이 사례에서 두 연구원이 요약한 대법원 판결의 기준이 이유의 항목 범위와 어떻게 맞물리는지는 별개로 두고, 우선 조문이 정한 항목을 확인한다. 이 사례에서 판결이 세운 기준이 요건의 나열인지 형량인지, 두 요약 가운데 어느 쪽의 단서어가 원문에 있는지, 뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지는 미정이다.
제1항이 열거한 항목은 셋이다. 첫째, 범죄될 사실이다. 둘째, 증거의 요지이다. 셋째, 법령의 적용이다. 이 셋은 "범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다"(형사소송법 제323조)는 한 문장 안에 나란히 놓인다. 이 사례에서 두 기록이 각각 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 요약과, 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 요약을 적은 것은 이 열거와 별개로 확인할 사안이다. 이 사례에서 어떤 요약이 옳은지에 대한 결론은 곧 확정 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니다.
제323조 제2항은 판단을 추가로 요구한다. 그 문언은 "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다"(형사소송법 제323조)라고 정한다. 이 조항은 어떤 사실의 진술이 있을 때 판단을 명시하게 한다. 이 사례에서 두 요약 가운데 어느 쪽의 단서어가 원문에 있는지는 자료가 밝히지 않으므로 미정이다.
이유에 담길 항목의 범위는 제323조가 열거한 항목으로 이룬다. 제1항은 세 항목을, 제2항은 조각 또는 가중·감면 사유에 대한 판단을 정한다. 열거에 없는 항목을 이유의 요건으로 더할 수 없고, 열거된 항목을 뺄 수 없다. 이 사례에서 뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지에 관하여는 자료가 없다.
3.3증거의 요지와 적용법조
열거된 항목의 자리를 확인한 다음에는, 그 가운데 증거의 요지와 법령의 적용이 나란히 놓이는 뜻을 읽어야 한다. 형사소송법 제323조 제1항은 이유에 담길 사항을 이렇게 정한다. "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다." (형사소송법 제323조) 이 문장에서 증거의 요지와 법령의 적용은 범죄될 사실 뒤에 이어지며, 각각의 항목은 쉼표로만 나뉠 뿐 별도의 문장에 담겨 있지 않다. 유죄판결의 이유에서 증거와 법조는 떼어 놓을 수 없는 한 자리에 함께 적히는 것이다.
이 조항이 이유에 명시하도록 한 것은 '증거의 요지'이다. 그 뜻은 이 판결에 나온 증거의 요지를 적는 것으로, 제323조는 여기에 어떤 증거를 쓸 것인지 또는 증거를 어떻게 평가할 것인지에 대한 기준을 함께 두고 있지 않다. 그러므로 증거의 법칙을 새로 세우는 일은 이 조문의 문장에서 찾을 수 없다. 요지가 무엇을 가리키는지는 미정으로 남겨 두며, 이 점은 이 판결의 요약과는 별개의 문제로 남는다.
법령의 적용도 같은 자리에 놓인다. 제323조 제1항은 '법령의 적용'을 명시할 대상으로 정할 뿐, 어느 법령을 선택할 것인지에 대한 기준을 함께 제시하지 않는다. 즉 법조의 선택 기준이 무엇인지는 이 조문이 담고 있지 않다. 이 사례에서 두 기록이 판결을 요약하며 각각 다른 단서어를 붙인 까닭도, 법조 선택의 기준을 이 조문에서 찾을 수 없기 때문으로 보인다. 그러나 그 단서어가 어디에서 비롯되었는지, 그리고 어느 쪽이 판결문의 문장에 가까운지는 미정으로 남는다.
이 사례에서 문제되는 것은 두 기록이 같은 판결을 요약하면서 '참여권을 보장하지 않으면 위법'과 '특별한 사정이 없는 한 위법'이라는 서로 다른 표현을 썼다는 점이다. 한쪽은 요건을 단정하고 다른 쪽은 단서를 달았다. 이 둘 가운데 어느 것이 판결의 취지에 부합하는지를 판단하는 데에는, 요지의 명시 방식을 정한 제323조 제1항의 문장만으로는 충분하지 않다. 조문이 요구하는 것은 명시이지 요약의 문구가 아니기 때문이다.
다만 두 요약이 같은 판결에서 나왔다는 사실은, 증거의 요지와 법령의 적용이 함께 적히는 구조와 무관하지 않다. 한쪽 기록이 '위법'으로 읽고 다른 쪽이 '특별한 사정이 없는 한 위법'으로 읽었다면, 그 차이는 증거의 평가와 법조의 적용 중 어느 쪽에서 비롯된 것인지에 따라 의미가 달라진다. 그 구분이 이 사례에서 어디서 갈렸는지는 미정이다.
요컨대 제323조 제1항은 유죄판결의 이유에 '범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용'을 함께 명시하도록 정한다. 증거의 요지와 법조의 적용은 같은 자리에 적히며, 제323조는 그 둘 사이의 기준을 새로 정하고 있지 않다. 두 기록 가운데 어느 쪽의 단서어가 판결문에 있는지, 또 두 기록이 인용된 범위가 어느 문장인지는 이 조문만으로 확정되지 않는다.
3.4형의 경중을 정한 사유
형량에 관한 판단은 법령의 적용에 이어 적히는 이유의 한 항목이다. 앞선 항목이 증거의 요지와 적용법조를 함께 다루었다면, 이제는 형의 경중을 정한 사유가 판결이유에 어떤 자리에 놓이는지를 살필 차례다. 형량의 근거가 함께 적히는 방식을 조문에서 읽어 보되, 참작 사유의 판단 기준이나 형량의 원칙을 새로 세우지는 않는다.
형사소송법 제323조 제1항은 판결이유의 기본 항목을 열거하면서, "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다"고 정한다. 이 문장이 열거하는 항목은 셋이다. 첫째가 범죄될 사실이고, 둘째가 증거의 요지이며, 셋째가 법령의 적용이다. 형의 경중을 정한 사유는 이 셋 가운데 어디에도 들지 않는다. 곧 제1항만으로는 형의 경중을 정한 사유가 별도의 항목으로 요구된다고 읽기 어렵다. 형량의 근거가 판결이유에 적히는 자리를 찾으려면 같은 조의 다른 항목을 살펴야 한다.
형의 가중·감면과 관련된 판단의 자리를 같은 조 제2항이 정한다. 형사소송법 제323조 제2항은 "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다"고 규정한다. 이 문장에는 조건이 붙어 있다. 형의 가중이나 감면의 이유가 되는 사실이 진술된 때에 한하여, 그에 대한 판단을 판결이유에 명시하도록 요구된다. 사실의 진술이 없는 때에는 이 항의 요구도 움직이지 않는다. 그러므로 형의 경중을 정한 사유가 이유에 적히는 자리는 제1항이 정한 셋의 항목 바깥에 있으며, 제2항이 정한 판단의 명시 안에서 이루어진다고 읽는다. 이 자리를 형량의 근거가 함께 적히는 방식이라 이른다.
이 사례에서 두 기록이 적은 문장은 위의 조문이 아니라 한 대법원 판결의 요약이다. 한쪽 기록은 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 취지로, 다른 쪽은 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 취지로 각각 적었다. 이 판결이 세운 기준이 요건을 늘어놓는 규칙인지 사정을 종합하는 형량인지는 미정이다. 한쪽 기록에 붙은 특별한 사정이 없는 한이라는 단서어가 판결문 원문에 있는지 없는지도 미정이다. 단서어의 유무는 요약의 옳고 그름을 가르는 문제이므로, 원문이 확인되기 전에 어느 쪽을 따르기로 정할 수 없다. 석 달 뒤 다른 사건의 검토에서 두 기록이 서로 다른 결론의 근거로 인용되었는데, 그 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지도 미정이다. 여기에 적은 것은 관찰된 사실의 나열이며, 어떤 요약이 옳은지에 대한 결론은 곧 확정 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니다.
형의 가중·감면의 이유가 되는 사실을 당사자가 진술한 때에는 그에 대한 판단이 함께 적힌다. 이 판단의 형식이나 참작 사유의 기준을 제323조가 새로 정하지는 않는다. 조문이 요구하는 것은 판단의 명시이지 판단의 방법이 아니다. 형량의 근거가 판결이유에 적히는 방식은, 진술된 사실에 대한 판단이 명시되는 것으로 이해된다. 형의 경중을 정한 사유는 그 판단의 내용으로서 이유에 남고, 그 사유의 폭이나 무게를 정하는 기준은 이 조문 밖의 일로 남는다.
3.5판단을 남에게 보이는 기재
형의 경중을 정한 사유가 이유의 항목으로 자리를 잡은 뒤, 남아 있는 물음은 그 항목들이 판결의 판단을 어떻게 밖에 내보이는가이다. 형사소송법 제323조는 이유에 들어갈 항목을 나열하는 데 그치지 않고, 그 항목을 "판결이유"라는 자리에 명시하도록 요구한다. 명시란 판단을 남이 읽을 수 있는 문장으로 옮기는 일이다.
조문 제1항이 무엇을 명시할지 정하는 방식부터 그러하다. 형사소송법 제323조 제1항은 "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다"고 정한다. 여기서 범죄될 사실과 증거의 요지, 법령의 적용은 각각 판단의 재료와 그 재료를 묶는 틀을 이룬다. 이 셋 가운데 하나가 비면 판단의 한 층이 남에게 드러나지 않는다.
형의 경중을 정한 사유를 적는 자리와 이 항목들의 자리는 같은 이유 안에 있다. 앞서 본 참작 사유가 이유의 항목으로 요구되는 까닭도, 판단의 근거가 판결 바깥의 머릿속에 머물지 않도록 하기 위한 것이다. 따라서 기재 항목은 장식이 아니라, 판단을 문장으로 이어 짜는 요소이다. 누군가 판결을 읽을 때 따라 가는 길이 곧 이 항목들의 순서이다.
조문 제2항은 이 길이 반론 쪽으로도 뻗음을 보인다. 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유나 형을 가중·감면하는 사유가 주장된 때에 대해서도, 형사소송법 제323조 제2항은 "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다"고 정한다. 진술이 있으면 판단을 따로 명시해야 한다는 단서가 붙어 있다. 이 단서는 판단을 적지 않아도 되는 자리를 좁힌다.
이렇게 읽힌 제323조가 이 사례에서 다루는 것은, 두 기록에 남은 요약문과 판결문 사이의 관계를 어떤 기준으로 볼지이다. 한쪽 기록에는 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 뜻으로, 다른 쪽 기록에는 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 뜻으로 각각 적혀 있다. 두 요약문 어디에도 자료에서 글자 그대로 찾아 옮길 수 있는 문장이 없으므로, 위 두 표현을 판결의 말로 삼을 수 없다. 이유의 명시 항목이 판결문의 문장을 이루는 요소이므로, 어느 표현이 원문에 있는지는 이유의 범위 안에서 확인할 일이다. 판결이 세운 기준이 요건을 늘어놓는 규칙인지 사정을 종합하는 형량인지도 같은 범위 안에서 다루어야 한다. 미정으로 남은 이 물음에 대한 결론은, 판결이유의 문장에 무엇이 적혀 있는지를 대조한 뒤에야 비로소 내릴 수 있다.
3.6요약과 원문의 대조 기준
판단을 남이 읽는 문장으로 옮기는 작업은 결국 판결이유에 적힐 문장의 범위를 묻는 문제로 이어진다. 형사소송법 제323조는 그 범위를 항목으로 정한다. 형사소송법 제323조 제1항은 "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다"고 규정한다. 이 항목이 남은 이유의 문장 범위를 이루며, 두 기록을 대조할 때 비교의 축이 된다. 요약에 담긴 표현이 이유의 어느 항목에 속하는지를 먼저 가리는 것도 같은 범위 안에서 하는 일이다. 두 기록이 같은 판결을 요약한 것이라면, 대조의 첫 물음은 어느 항목의 문장에서 나온 표현인지가 된다. 항목에 대응하는 문장이 확인되면 그 문장이 요약의 출발점이 된다.
형사소송법 제323조 제2항은 판단이 추가로 요구되는 상황을 정한다. 형사소송법 제323조 제2항은 "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다"고 규정한다. 조각 사유나 형의 가중·감면 사유에 대한 진술이 있는 경우에 한해 판단이 요구된다는 단서가 이 항에 붙어 있다. 이 단서는 판단의 대상이 되는 사정의 유무를 가르는 문장이다. 두 기록의 문구를 대조할 때 이 단서까지 원문에서 확인하지 않으면 요약의 범위가 넓어진다. 그러므로 대조는 요약의 낱말만 보는 일이 아니라, 요약이 옮긴다고 하는 원문의 문장에 단서가 붙어 있는지를 함께 보는 일이다. 원문의 문장에 단서가 붙어 있지 않으면 요약에 단서를 더할 수 없으며, 붙어 있으면 요약에서 빠뜨릴 수 없다. 단서어를 더하고 빼는 일이 대조에서 빠지는 순간 요약은 원문과 같은 역할을 하지 못한다.
이 판결의 요약을 놓고 두 기록에 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 문장과 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 문장이 각각 적혔다. 두 문장은 요건의 유무와 단서의 유무에서 갈린다. 앞의 문장은 요건을 하나로 적고 뒤의 문장은 같은 요건에 단서를 더한다. 어느 문장이 판결문에 있는지는 원문에서 확인할 수밖에 없으며, 요약만 놓고 정할 수 없다. 요약이 원문에 없는 단서어를 담고 있으면 대조 기준을 벗어난다. 거꾸로 요약이 원문에 붙은 단서어를 빠뜨렸다면 그 요약은 원문의 범위를 좁힌 것이 된다. 두 경우 모두 어긋난 자리는 같은 방법으로 드러난다. 두 요약 가운데 어느 쪽에 단서어가 실제로 붙어 있는지, 이 판결의 기준이 요건을 늘어놓는 규칙인지 사정을 종합하는 형량인지는 여기서 정하지 않는다. 미정으로 남은 항목을 대조로 채우려 하면 대조의 역할이 달라진다.
대조의 절차는 순서를 따라 이루어진다. 먼저 형사소송법 제323조가 정한 항목을 이유의 문장 범위로 삼는다. 이어 요약에 담긴 표현이 원문에 실제로 있는지를 대조한다. 여기서는 낱말이 같은지, 단서가 붙어 있는지, 조건이 달렸는지가 함께 본다. 원문에 없는 문구는 이유에 넣지 않으며, 단서어의 유무도 같은 방식으로 확인한다. 대조에서 드러나지 않은 것은 대조로 채울 수 없다. 대조가 확인하는 것은 표현의 유무이지 표현의 옳고 그름이 아니다. 어느 요약이 옳은지를 가리는 일은 대조의 바깥에 남는다. 대조가 표현의 자리와 형태를 표시하는 일에 그치는 한, 요약이 원문에 부합하는지의 물음은 별개의 물음으로 남는다.
이 사례에서 확인할 사실은 두 기록이 다른 문구로 남았고 그 문구가 뒤 사건에서 다른 결론의 근거로 쓰였다는 점이다. 어떤 요약이 원문에 부합하는지, 이 판결의 기준이 요건의 나열인지 사정의 종합인지, 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지는 미정이다. 이 사례에 확정 손해나 고의에 관한 판단이 붙은 것은 아니다. 이 사례는 관찰된 사실의 나열에 머물며, 두 요약 가운데 어느 쪽이 옳은지에 대한 결론을 여기서 내리지 않는다. 요약과 원문이 어긋날 때 대조가 하는 일은 어긋난 자리를 표시하는 것이지 요약을 새로 쓰는 일이 아니다. 원문에 없는 문구를 이유에 넣지 않는 것도 같은 맥락에서 지키는 일이다. 대조의 기준을 형사소송법 제323조가 정한 항목과 그 항목을 채운 문장에 두는 한, 두 기록의 차이는 문장과 문장의 비교로 다루어진다.