Summary
사라질 수 있는 자료가 무엇이고 누구에게 있는지, 보존 요청과 공식 확보 절차가 무엇을 검토 대상으로 삼는지를 묻는다. 소실 위험 자료의 특정과 보유 주체의 구분·확인을 살핀 뒤, 보존 요청의 범위와 확인 방법을 검토한다. 증거보전 요건의 검토, 제출거부사유와 허가 판단, 절차 위반의 효과와 증거능력을 차례로 다루며, 독자적 확보의 권한과 소실 원인에 대한 책임 평가는 다음 장에서 다룬다.
7.1소실 위험 자료의 특정
본안 패소가 만드는 실패의 조건을 확인한 뒤, 이제 신청의 앞에 놓을 소실 위험 자료를 무엇부터 특정할지가 문제이다. 상대방이 제출한 자료와 우리 측이 확인한 정황이 한 자리에 놓여 있으므로, 각 항목이 어느 사실의 증거인지를 먼저 밝혀 두어야 증거의 신청이 성립한다. 민사소송법 제289조는 이 신청의 필수 기재를 정한다.
민사소송법 제289조 제1항은 신청의 요건으로 "증거를 신청할 때에는 증명할 사실을 표시하여야 한다"고 선언한다. 이 문장은 자료의 이름을 나열하는 것만으로는 신청이 끝나지 않음을 뜻한다. 따라서 각 자료를 특정할 때에는 그 자료가 무엇을 증명하는지 함께 표시하여야 한다.
그 다음에 소실 위험을 가르는 기준을 생각하여야 한다. 삭제 흔적이 남은 메시지와 원자료는 이미 일부가 사라졌고, 잔여 자료 역시 언제든 접근이 막힐 수 있다. 위협 메시지와 접촉 사실을 적은 기록, 사건 뒤 작성된 설명 문서도 보존 주체의 의지와 무관하게 형태가 바뀌거나 없어질 수 있다. 다만 이 사례에서 삭제 흔적 자체를 삭제 원인에 대한 책임이나 소실 위험의 확정으로 읽는 것은 허용되지 않는다.
자료의 특정은 사실별로 묶어서 이룬다. 특정 매출채권의 양도 정황에 대해서는 변경 이메일과 자금 기록 가운데 양도의 시점과 상대를 보여 줄 부분을 골라 낸다. 계약 해지와 손해 배상 주장에 대해서는 여러 버전의 계약서 중 어느 것이 당사자 사이에 확정된 것인지 적는다. 보유 장비의 소재와 특정 계좌의 잔액 내역은 회수 가능한 재산의 범위를 가르는 데 쓰이는 점을 밝힌다. 그러나 회수 가능한 재산의 범위와 우선순위는 미정이므로, 그 범위를 정해 놓고 자료를 모으면 안 된다.
시점의 표시도 빠뜨리지 않는다. 사건 뒤 작성된 설명 문서는 작성 시점이 이미 확인되어 있다. 그 문서는 무엇을 증명하는 자료인지를 함께 적어 두어야 신청의 대상이 된다. 다만 삭제된 원자료의 내용과 삭제 주체는 미정이므로, 삭제된 자료 자체를 특정의 축으로 삼을 수 없다.
시간의 여유에 관하여는 민사소송법이 별도의 길을 둔다. 민사소송법 제289조 제2항은 "증거의 신청과 조사는 변론기일전에도 할 수 있다"고 정한다. 이 규정은 변론기일이 오기 전에도 신청과 조사가 가능하다는 점을 확인하는 데 그치고, 소실 위험 자료를 어느 순서로 확보할지까지 정하지 않는다.
이 단계에서의 목록은 자료가 존재한다는 사실의 기록이다. 자료를 확보했다는 사실과 삭제 흔적이 확인되었다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다. 위협 메시지의 발신 주체와 안전 지원 신청 여부, 담보 제공 의사, 본안 청구의 인용 가능성도 아직 미정으로 남는다. 위 항목들이 특정되면 다음은 자료를 누가 들고 있는지에 대한 문제로 넘어간다.
7.2보유 주체의 구분과 확인
특정된 자료를 어느 주체가 쥐고 있는지 나누어 적은 뒤에, 신청의 상대를 누구로 삼을지가 문제로 남는다. 민사소송법 제347조는 제출신청의 허가 여부를 결정으로 다룬다고 밝히며, 그 결정이 내려지는 상대는 문서를 가진 사람이다.
구체적으로 검토하면, 여러 버전의 계약서와 변경 이메일은 계약의 당사자인 상대방과 그 작성·수신에 관여한 양측 담당자가 나누어 가질 수 있다. 계좌 잔액 내역은 거래 기록을 보관하는 금융기관이 원자료를 쥐고 있고, 담당자와 자녀 회사는 장비의 소재와 자금 이동 기록에 가까이 있다. 사건 뒤 작성된 설명 문서는 그 작성자와 보유자가 겹칠 수 있다. 위협 메시지와 접촉 사실을 적은 기록도 이를 남긴 주체가 별도로 있다.
위 자료의 보유자를 나누어 적은 뒤에, 민사소송법 제347조 제1항은 "법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다."고 규정한다. 이 사례에서 신청의 상대는 앞서 나눈 주체 가운데 그 자료를 실제로 가진 사람으로 한정되고, 금융기관이 가진 잔액 내역을 상대방에게 요구할 수는 없다.
다만 신청이 자료 전부를 겨누지 않아도 되는지에 관하여 같은 조 제2항은 "문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다."고 정한다. 삭제 흔적이 확인된 원자료와 그 파생물이 섞여 있는 경우에도 법원은 유리한 부분의 제출만을 명할 수 있다.
상대가 계약 당사자가 아닌 제3자인 경우에 관한 민사소송법 제347조 제3항은 "제3자에 대하여 문서의 제출을 명하는 경우에는 제3자 또는 그가 지정하는 자를 심문하여야 한다."고 요구한다. 자녀 회사나 금융기관을 상대로 신청할 때 이 심문 절차가 함께 열린다.
제출 여부를 판단하기 전에 문서의 존재와 성격을 먼저 확인해야 할 필요에 관하여, 민사소송법 제347조 제4항은 "법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다."고 정한다. 사건 뒤 작성된 설명 문서의 작성 시점처럼 공개가 조심스러운 자료도 이 절차 안에서 다뤄질 수 있다.
계약서와 이메일의 보유자를 추정하여 적었다는 사실만으로 그가 자료를 확실히 가졌다는 확정이 생기지 않고, 그에게 제출 의무가 새로 생기지도 않는다. 삭제된 원자료의 내용과 삭제 주체, 담당자의 자금 이동 경위는 미정으로 남는다. 신청의 상대로 삼을 주체와 그 범위는 위에서 나눈 보유 관계를 바탕으로 하되, 최종 판단은 법원의 결정에 맡겨진다.
7.3보존 요청의 범위와 확인
보유 주체를 가려낸 뒤에는 지켜달라고 청할 자료를 종류와 형식, 기간으로 적어 두어야 한다. 민사소송법 제289조는 증거를 신청할 때 무엇을 표시하여야 하는지를 분명히 정한다. 같은 법 제289조 제1항은 "증거를 신청할 때에는 증명할 사실을 표시하여야 한다"라고 규정한다. 보존 요청에 적는 자료의 목록은 결국 이 증명할 사실에 붙는다. 손해 배상의 범위를 둘러싼 쟁점을 표시하지 않은 채 계약서와 자금 기록을 통째로 지켜 달라고만 적으면, 나중에 무엇을 왜 달라고 신청하는지 설명하기 어렵다.
자료마다 종류와 형식을 나누어 적는 일이 남는다. 특정 계좌의 잔액 내역과 보유 장비의 소재, 사건 뒤 작성된 설명 문서의 작성 시점은 각각 성격이 다르다. 일부 메시지와 원자료가 삭제된 흔적과, 담당자가 자녀 회사로 자금을 이동한 기록은 확보된 자료에 이미 들어 있다. 이 가운데 지켜 달라고 청할 대상을 묶을 때, 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니라는 점을 함께 적는다. 삭제된 원자료의 내용과 삭제 주체, 자금 이동의 실제 성격이 미정인 범위는 미정으로 남겨 둔다.
기간을 정하는 일도 같은 표시에 속한다. 계약 체결 전후의 변경 이메일과 전문가 계산서는 작성 시점이 서로 다르다. 위협 메시지와 접촉 사실을 적은 기록 역시 남은 부분만 확인된 상태이다. 요청에 적는 기간은 표시한 증명할 사실에 맞추어 정하고, 그 밖의 사정은 뒤에 밝혀질 때 수정한다.
보존이 이루어졌는지 무엇으로 확인할지 미리 정해 두지 않으면, 요청은 약속에 그치기 쉽다. 보존 요청 자체는 강제로 자료를 확보할 권한을 만들어내지 않는다. 법원의 절차를 대신하는 물건도 아니다. 민사소송법 제375조는 법원이 하는 증거조사를 다룬다. 같은 법 제375조는 "법원은 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있다고 인정한 때에는 당사자의 신청에 따라 이 장의 규정에 따라 증거조사를 할 수 있다"라고 규정한다. 이 조문이 허용하는 조사는 신청에 따른 법원의 절차이며, 상대방에게 보내는 보존 요청으로 그 자리를 채울 수 없다.
확인 수단은 회신 문서나 보존 조치를 적은 기록처럼 나중에 제출할 만한 형태로 남기는 편이 낫다. 여기까지의 정리가 곧 법원이 위 조문의 사정을 인정한 결론은 아니다. 증거보전의 요건이 이 사건에서 성립하는지, 본안 청구가 인용될지는 다음 검토에서 따로 살핀다. 우선 신청 자료로 옮길 범위는 증명할 사실에 붙은 자료의 종류·형식·기간과 그 보존을 확인하는 수단으로 한정된다.
7.4증거보전 요건의 검토
자료를 지켜달라고 청할 범위를 적었다면, 이제 그 자료가 왜 법원에 미리 조사되어야 하는지 그 까닭을 살펴보아야 한다. 민사소송법 제375조는 "법원은 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있다고 인정한 때에는 당사자의 신청에 따라 이 장의 규정에 따라 증거조사를 할 수 있다"고 규정한다. 이 조문은 증거보전이 당사자의 신청으로 열리고, 법원이 곤란한 사정을 인정할 때 비로소 조사가 이루어진다는 순서를 밝힌다.
조문에 담긴 요건은 두 가지로 나누어 읽을 수 있다. 하나는 법원이 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있다고 인정하는 것이고, 다른 하나는 당사자의 신청이 있어야 한다는 점이다. 곤란한 사정에 관한 판단은 법원이 하고, 조사가 시작되는 것은 당사자의 신청에 의한다. 이 두 요소를 하나로 뭉뚱그려 증거보전의 요건이 이미 성립했다고 말하면 조문이 요구하는 판단의 주체와 순서를 잃어버린다. 이 사례에서 우리가 확인한 사실들이 어느 요소에 해당하는지를 나누어 검토해야 하는 이유가 여기에 있다.
곤란한 사정이란 조사가 늦어지면 그 증거를 나중에 사용하기 어려워지는 경우를 가리킨다. 확인된 삭제 흔적과 사건 뒤 작성된 설명 문서의 작성 시점은 중요한 단서이지만, 그 자체로 곤란한 사정이 성립함을 뜻하지는 않는다. 삭제된 원자료의 내용과 삭제 주체가 미정인 상태에서는 무엇이 사라졌는지조차 확정되어 있지 않다. 무엇이 어떤 방식으로 사라질 우려가 있는지를 신청에서 구체적으로 밝혀야, 법원이 곤란한 사정을 인정할 대상이 선다.
조사의 대상을 가리는 일도 같은 기준에서 출발한다. 특정 매출채권의 양도 정황, 계좌 잔액 내역, 보유 장비의 소재, 위협 메시지와 접촉 기록은 각각 자료의 형태와 보관 주체가 다르다. 무엇을, 누가 가졌고, 그 자료가 지금 어떤 위험에 놓여 있는지를 항목별로 나누어 적어야 한다. 확보된 자료에 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니라는 점을 전제로, 확인된 사실을 법원이 조사할 대상으로 구체화하는 과정이 필요하다.
한편 조사 대상의 특성에 따라 곤란한 사정이 드러나는 방식이 다를 수 있다. 보유 장비의 소재처럼 물건의 위치가 확인된 자료는 이동이나 처분의 가능성이 곤란한 사정의 근거가 된다. 위협 메시지와 접촉 기록처럼 메시지 형태의 자료는 삭제 흔적과 결합되어야 그 위험이 구체화된다. 계좌 잔액 내역은 잔액이 변동함에 따라 과거 시점의 내용이 사라질 수 있다. 사건 뒤 작성된 설명 문서는 작성 시점이 확인되었다는 사실 자체가 그 문서가 다루는 시점의 자료를 대체하지 못함을 보여준다. 이처럼 자료마다 놓인 위험을 나누어 기술해야 곤란한 사정에 관한 인정이 무엇을 확인 대상으로 삼는지가 분명해진다.
양도의 실제 시기와 상대, 위협 메시지의 발신 주체, 담보 제공 의사가 미정이라면 이에 관한 확인 없이 곤란한 사정을 단정할 수 없다. 회수 가능한 재산의 범위와 우선순위, 본안 청구의 인용 가능성 역시 이 자리에서 정해지는 것이 아니다. 민사소송법 제375조는 요건이 이미 성립했음을 선언하는 규정이 아니다. 법원이 곤란한 사정을 인정하는지를 신청 단계에서 검토 대상으로 삼는 규정이며, 미정으로 남은 사항은 미정으로 두고 확인될 내용만 신청의 근거로 옮겨야 한다.
7.5제출거부사유와 허가 판단
보전 절차로 자료를 확보하기 전에, 상대방 측 문서 소지자가 제출을 거부할 수 있는지가 먼저 걸린다. 거부사유에 해당하지 않는지가 확인되면 그다음에 신청을 받아들일지가 문제인데, 이 두 단계의 판단 기준을 2014마2239 결정과 민사소송법 제347조의 문구로 읽어 본다.
민사소송법 제344조 제2항은 거부 예외로 자기이용문서를 두고 있는데, 이 사례에서 상대방이 내부 결재를 거쳐 작성된 회사 문서를 들어 거부를 주장하는 경우 그 문건이 곧 자기이용문서에 해당하는지가 쟁점이 된다. 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 그 판단 기준을 먼저 제시한다. 위 결정은 자료의 작성 목적과 기재 내용의 성격, 해당 유형 문서가 통상 갖는 성향, 소지 경위 등을 종합하여 객관적으로 판단해야 한다고 본다. 표제나 명칭만으로 결론을 낼 수 없다는 취지에서, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 어떤 표제를 달았는지와 별개로 작성 동기와 경위가 함께 살펴져야 한다.
같은 결정은 단서를 붙여 판단을 한층 좁힌다. 내부 이용을 주된 목적으로 결재를 거쳐 작성된 문서라고 하더라도, 신청자가 열람을 요구할 수 있는 권리를 가진 문서와 동일하거나 그 직접적 기초가 되는 정보가 담겨 있거나, 정보의 외부 개시가 예정되거나 공익성이 있으면 쉽게 자기이용문서로 단정할 것은 아니라고 본다. 여기서 신청자가 그 정보에 대한 사법상 권리를 이미 가지고 있는지가 실무상 판단의 출발점이 된다. 확보된 자료에 포함된 계좌 잔액 내역이나 금원 이동 기록은 우리 측 권리를 뒷받침하는 정보가 담겼는지가 우선 살펴질 대상이다.
거부사유에 해당하지 않는다고 해서 바로 제출이 명해지는 것은 아니다. 위 결정은 법원이 민사소송법 제290조에 따라 서증으로서의 필요성을 보고, 민사소송법 제347조 제1항에 따라 제출신청의 정당한 이유를 판단한다고 본다. 이 판단은 문서가 쟁점 판단이나 사실 증명에 어느 정도 필요한지, 다른 문서로 대체할 수 있는지, 제출로 얻는 이익과 소지자가 받을 부담·재산적 피해·프라이버시 침해 등을 비교형량하는 과정을 포함한다. 제출신청이 청구와 직접 관련된 증명을 목표로 하는지가 이 비교형량에서 함께 고려된다.
민사소송법 제347조는 허가 여부의 재판 양태를 규정한다. 같은 조 제1항은 "법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다"고 정하고, 제2항은 "문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다"고 정한다. 제3항은 제3자를 상대로 한 제출명령 시 심문을 요구하며, 제4항은 거부 여부 판단을 위해 문서 제시를 명할 수 있게 하고 그 열람을 제한한다. 부분 제출 명령이 가능하다는 점은 삭제된 원자료의 내용이 일부만 쟁점과 연결되어 있는 경우에 특히 유의미하다.
결국 이 사례에서 상대방의 거부 주장은 표제나 결재 여부만으로 성립하지 않는다. 위 결정이 제시한 요소를 하나씩 대조하고, 거부사유가 부정되면 서증으로서의 필요성과 신청의 정당성을 따로 검증해야 한다. 삭제 흔적과 작성 시점이 남은 문서일수록 작성 목적과 정보의 성격을 뒷받침할 자료가 요구된다. 다만 신청을 받아들일지, 어느 범위까지 제출을 명할지는 이 단계에서 확정할 수 없다. 담보 제공 의사와 양도의 실제 시기·상대 등 미정 사항이 남아 있고, 그에 따라 비교형량의 결과도 달라질 수 있다.
7.6절차 위반의 효과와 증거능력
문서 제출 명령에 대한 거부사유와 허가 판단을 다룬 뒤에 남는 물음은, 거부나 방해가 실제 일어난 뒤에 법원이 무엇을 할 수 있는가이다. 우리 측이 확보한 기록에 삭제 흔적이 남아 있고 상대방이 매출채권을 양도하려는 정황이 보이는 사안에서는, 이 물음이 절차 위반의 효과를 어디까지 인정할 것인가 하는 문제로 이어진다. 먼저 민사소송법 제349조와 제350조가 정한 효과를 그 문구대로 확인하고, 공개금지결정 아래 진행된 증인신문의 증거능력이 어떻게 다루어졌는지를 2013도2511의 쟁점에서 살필 것이다.
민사소송법 제349조는 당사자가 제출 명령을 따르지 아니한 때의 효과를 다음과 같이 정한다. "당사자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다." 이 조문은 문서를 가진 쪽이 제출을 거부할 경우 법원에 판단의 여지를 열어둘 뿐, 상대방의 주장을 자동으로 참으로 만드는 것은 아니다. 대체로 정리되지 않은 훼손이나 삭제의 흔적을 확인한 우리 측 사안에서, 이 효과를 청구의 인용으로 곧바로 이어질 것으로 기대하기는 어렵다.
문서가 제출되기는커녕 사용 자체가 막힌 경우를 다루는 것이 민사소송법 제350조이다. 그 조문은 다음과 같다. "당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에는, 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다." 삭제 주체와 삭제된 원자료의 내용이 미정인 지금, 방해 목적과 제출의무라는 요건이 충족되었는지 단정할 수 없다. 자료가 확보되지 않았다는 사정 자체를 유리한 사실의 증명으로 삼을 수 없는 이유가 여기에 있다.
공식 절차를 거쳐 확보한 증거의 능력 문제는 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결이 다룬 쟁점 가운데 하나로 확인된다. 그 판결의 판시사항 제1항은 "공개금지사유가 없음에도 공개금지결정에 따라 비공개로 진행된 증인신문절차에 의하여 이루어진 증언의 증거능력 유무(소극) 및 공개금지결정의 선고가 없는 등으로 공개금지결정의 사유를 알 수 없는 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)"이다. 판례가 쟁점으로 세운 범위는 공개금지사유가 없는 공개금지결정과, 사유를 알 수 없는 경우의 그 적용이다.
이 판결이 증거능력에 관한 판단을 어디에 두었는지는 판결요지에서 확인된다. "헌법 제27조 제3항 후문, 제109조와 법원조직법 제57조 제1항, 제2항의 취지에 비추어 보면, 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항에서 정한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면 그러한 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없으며, 이러한 법리는 공개금지결정의 선고가 없는 등으로 공개금지결정의 사유를 알 수 없는 경우에도 마찬가지이다." 변호인의 반대신문권이 유지되었더라도 공개금지사유가 없는 결정 아래 이루어진 증언은 증거능력이 없고, 결정의 사유를 알 수 없는 경우도 같다는 뜻이다. 절차상 하자의 효과가 증언의 능력 상실로 이어지는 경우를 확인한 셈이다.
다만 이 결론이 우리 사안에 그대로 옮겨가는 것은 아니다. 확보되지 않은 자료나 삭제된 원자료에 관한 사정은, 공개금지결정이 문제된 증인신문 절차와 성격이 다르다. 회수 가능한 재산의 범위와 우선순위, 삭제 주체, 양도의 상대와 시기, 위협 메시지의 발신 주체와 안전 지원 신청 여부는 모두 미정이다. 그러므로 이 절에서 확인할 수 있는 것은 제349조와 제350조의 효과가 법원의 인정을 요한다는 점과, 절차 위반이 증거능력에 영향을 주는 경우를 2013도2511이 어떻게 특정했는가 하는 점에 그친다.