Summary
Because a suit for confirmation of nullity, etc. asks whether an effect exists or whether a disposition exists, it is not established by merely renaming an action for revocation.
2.1The Standard by Which the Path Opens
닫힌 기간을 피하려고 붙인 이름이 처분의 법적 성질을 바꾸지는 않는다. 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하지만 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 앞 절에서 취소소송의 대상과 요구하는 취소·변경을 특정해야 단순한 위법 비판과 구제 청구가 구별된다고 보았다. 이어서 무대 입구의 기준을 묻는다. 취소를 구하기 늦으면 무효라고 이름만 바꾸면 되는가? 이름을 바꾼다고 해서 원하는 법적 상태를 확인하거나 받는 길이 저절로 열리는 것은 아니다.
이 물음에 대한 문언은 행정소송법 제4조에서 시작한다. 조문은 항고소송을 셋으로 나눈다. 취소소송은 "행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"이고, 무효등 확인소송은 "행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송"이며, 부작위위법확인소송은 "행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"이다(행정소송법 제4조). 각 호는 다투는 주체인 행정청의 처분등 또는 부작위와, 요구하는 행위인 취소·변경 또는 확인을 따로 정한다.
조문이 이렇게 소를 나눈 것은 묻는 대상이 서로 다르기 때문이다. 취소소송이 없애거나 바꾸려는 처분등을 겨냥한다면, 무효등 확인은 처분등의 효력 또는 존재 자체를 묻는다. 이 차이에 맞추어 무효등 확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다. 따라서 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고, 선택한 소가 그 요구를 실현하는 효과를 가질 때 비로소 이 구제의 통로가 열린다. 기간이 지난 취소청구를 확인청구로 옮겨 적는 것으로는 앞의 조건이 충족되지 않는다.
무엇보다 중대한 위법을 놓친 당사자에게 구제가 남아야 한다는 점은 부정하기 어렵다. 제도를 잘못 골랐다는 사유만으로 같은 피해의 문이 닫힌다면, 청구인은 서식상의 선택 하나를 이유로 실질을 잃는다. 이런 불이익을 무시한 채 결론을 세울 수는 없다. 하지만 확인소로 이름을 바꿨다는 사정만으로 취소소송의 기간 제한이 무효 사유가 되는 것은 아니다. 취소소송 기간 문제만으로 처분의 무효를 확정할 수는 없으며, 무효의 존부는 확인을 구하는 소 안에서 별도로 다루어질 문제로 남는다.
합성 장면에서는 신청인 A가 기관 B를 상대로 급부를 요구하면서도 처분의 취소와 직접 지급 가운데 어느 주문을 구하는지 가리지 않았다. 판정에 필요한 사실은 요구하는 상태가 무엇인지, 없애거나 확인할 대상이 무엇인지, 급부의 근거와 청구취지가 무엇인지, 그리고 선택한 유형에 준용되는 규정이 무엇인지이다. 이 가운데 청구취지로 특정되지 않은 주문은 판정할 수 없다. 무효등 확인이 처분의 효력 또는 존재를 확인하는 구제라는 점만으로, 그 확인이 곧 신청 내용대로의 허가나 지급을 명하는 효과를 갖는다고 단정할 수도 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지가 특정되고, 그 요구를 담당할 소의 효과와 정확히 맞물릴 때 이 구제의 입구가 열린다. 그에 비추어 이름을 바꾼 데 그친 청구나, 요구하는 주문을 담지 못하는 유형의 선택은 그 문턱에서 통과하지 못한다. 자료가 모자라 무언가가 특정되지 않았다면 그것은 미확정의 문제이지 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다.
2.2The Conditions That Block Relief
취소소송의 대상과 요구하는 취소·변경을 특정해야 단순한 위법 비판과 구제 청구가 구별되는데, 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하지만 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 기간이 지난 뒤 붙인 명칭이 그 법적 성질까지 바꾸는지를 묻는 이번 물음에서, 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하여 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
이 물음에 해당하는 문언은 항고소송의 구분을 정한 것이다. 행정소송법 제4조는 “제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다. 1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이라고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이며, 대상은 처분등과 부작위이고, 취소소송은 취소 또는 변경을, 무효등 확인소송은 효력 유무 또는 존재 여부를, 부작위위법확인소송은 부작위의 위법을 묻는다. 세 유형이 묻는 행위와 조건이 다르게 적혀 있다.
이 조문의 구분이 앞 절의 결론과 연결되는 이유는 각 유형이 요구에 닿는 방식이 서로 다르기 때문이다. 무효등 확인은 처분의 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다. 효력을 묻는 판단과 위법한 처분을 취소하거나 변경하는 판단은 별개의 단계이고, 부작위의 위법을 확인하는 판단은 원하는 허가를 내주는 판단과 또 다르다. 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로가 닫힌다는 결론은 이 구별 위에 선다. 유형의 이름을 바꾼다고 해서 요구하는 상태가 그 유형의 효과 안에 저절로 들어가지 않는다.
가장 강한 반론은 중대한 위법을 놓친 당사자에게 구제가 남아야 한다는 점을 겨눈다. 이 반론이 지적하는 손실은 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 데 있고, 당사자가 처분의 중대한 결함을 뒤늦게 알게 되었는데도 기간이 지났다는 사정만으로 아무 통로도 남지 않는 것은 가혹하게 보일 수 있다. 그러나 같은 사정은 처분의 무효라는 법적 상태를 확정하는 근거가 되지 못한다. 취소소송 기간 문제만으로 처분의 무효를 확정할 수는 없다. 반론이 말하는 구제의 필요가 남는다 하더라도, 이 단계의 판단은 확정된 결론을 바꾸지 않는다.
합성 장면에서 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구했고 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 사실을 앞의 조건에 대조하면, 요구하는 상태가 공법상 급부라면 해당 급부 근거와 청구취지, 그리고 유형별 준용 규정이 기록되어야 하는데 장면은 그 구별만 하지 않은 상태를 지정할 뿐이다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우 미확정으로 남는다. 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다. 장면만으로 신청인 A의 청구가 어느 유형의 요건을 충족하는지, 기간이 얼마 지났는지, 급부 근거가 무엇인지는 판단할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 무효등 확인이 효력 유무·존재 여부를 묻는 소로서 취소소송과 구별된다는 판단이고, 그에 따라 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로가 닫힌다는 판단이다. 허용되지 않는 것은 취소소송의 기간이 지났다는 사정만으로 처분의 무효가 확정된다는 결론이고, 이름을 바꿔 붙인 청구가 곧바로 신청 내용대로의 허가나 급부를 가져온다는 결론이다. 부작위위법확인이 무엇을 확인하는지의 문제도 이 절의 범위 밖에 둔다.
2.3The Boundary That Remains When There Is No Data
무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 즉 취소소송의 대상과 요구하는 취소·변경을 특정해야 단순한 위법 비판과 구제 청구가 구별된다. 이런 장면에서 다음에 남는 물음은 닫힌 기간을 피하려고 붙인 이름이 처분의 법적 성질을 바꾸지 않는가이다. 이름을 바꾼다고 해서 원하는 처분의 법적 성질까지 함께 바뀐 것은 아니다. 따라서 이름을 바꾸는 것으로 취소소송에서 놓친 기간을 우회할 수 있는지 살핀다.
이 물음에 대응하는 문언은 행정소송법이 항고소송을 세 갈래로 구분한 자리에 있다. 행정소송법 제4조는 "취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"과 "무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송", 그리고 "부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"을 각각 나눈다. 이 문언에서 무효등 확인소송이 묻는 주체는 행정청이고, 다루는 대상은 처분등이며, 구하는 행위는 효력 유무 또는 존재 여부의 확인이다. 이에 비해 취소소송은 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이다. 여기서 무효등 확인이란 처분의 효력 또는 존재를 확인하는 구제를 뜻한다.
이 구분에 따라 무효등 확인은 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다. 두 유형이 묻는 판단 대상이 다르기 때문이다. 하나는 처분등의 취소 또는 변경이고, 다른 하나는 그 효력 유무 또는 존재 여부이다. 따라서 요구하는 상태와 닿아 있는 소송유형을 먼저 정해야 한다. 요구하는 상태가 기존 처분의 효력을 걷어내는 것인지, 그 처분이 애초에 존재하지 않았는지를 확인하는 것인지, 아니면 무언가를 직접 받는 것인지에 따라 대응하는 소송유형이 달라진다. 담당 판단자에게 필요한 재료도 그 구별에 맞추어 특정되어야 한다. 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 이는 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 넣지 않은 것으로 보고 끝내버리는 태도와는 다르다.
가장 강한 반론은 닫힌 기간 때문에 중대한 위법을 놓친 당사자에게 구제가 남아야 한다는 요구에서 나온다. 같은 처분을 놓고 실제로 불이익을 겪은 사람이 소송유형을 잘못 골랐다는 이유만으로 구제가 막힌다면, 법적 비판과 실제 피해 사이에 틈이 생긴다. 이 절은 그 불이익을 지우지 않는다. 기간을 넘긴 것은 취소소송이 닫혔다는 점과 관련이 있을 뿐, 처분등의 효력이 없거나 존재하지 않는다는 결론으로 직결되지 않는다. 중대한 위법이라는 평가와 처분의 법적 성질이라는 판단은 같은 자리에서 함께 정해지는 것이 아니다. 그래서 이름만 바꿔 넘어가는 길은 열리지 않는다.
합성 장면의 사실을 앞의 조건에 대조해 보면, 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 사실만으로는 무엇을 없애려 하는지, 아니면 무엇을 받으려 하는지가 정해지지 않았다. 그 대상이 특정되지 않은 한 판단 재료도 함께 특정되지 않았다. 따라서 이 지점은 불능으로 단정할 수 없고 미확정으로 남는다. 이는 조건을 바꾸어 보는 것이며 실제로 그런 사실이 일어났다는 뜻은 아니다. 다만 장면만으로는 실제 사건의 이행 결과나 승패를 알 수 없으므로, 그 점 역시 미확인으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론의 경계는 분명하다. 취소를 구하기 늦었다는 이유만으로 그 처분의 무효가 확정되지는 않는다. 무효등확인이 효력 유무 또는 존재 여부를 묻는 소라는 사실은 그대로 유지된다. 이와 달리, 무엇을 없애거나 받으려는지가 특정되지 않은 채 판단 재료만 남아 있는 경우에는 불능이라고 단정하지 않고 미확정으로 둔다. 여기서 미확정이란 자료가 부족해 확정할 수 없다는 뜻이며, 곧바로 구제가 불능이라는 뜻은 아니다. 다음으로는 무엇을 없애거나 받으려는지가 뚜렷해졌을 때 어떤 소송유형을 붙일지가 남는다.
2.4The Records Needed for Determination
그 결론은 취소소송의 대상과 요구하는 취소·변경을 특정해야 단순한 위법 비판과 구제 청구가 구별된다는 것이었다. 이 지점에서 새로 열리는 물음은 따로 있다. 나아가 이 물음을 판단하려면 어떤 기록이 필요한가? 이름을 바꾸는 행위 자체가 아니라, 그 이름이 붙은 소송이 무엇을 묻고 무엇을 확인하는지에 따라 답이 갈린다. 여기서의 판단은 그러한 물음의 형태와 기록의 범위를 가르는 작업이다.
이 문언을 법문에서 확인할 수 있는 자리는 행정소송법 제4조다. 같은 조문은 항고소송을 세 유형으로 나누고, 그중 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송이라고 적는다 (행정소송법 제4조). 여기서 주체는 행정청이고, 대상은 처분등이며, 묻는 바는 그 효력의 유무 또는 존재의 여부다. 확인의 방향이 취소나 변경이 아니라 효력 유무의 판단에 놓여 있다는 점이 이 유형을 규정한다.
이 문언과 이 절의 결론이 만나는 지점은 단계 판정의 기준이다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 다시 말해 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 여기서 두 가지 판단 단계가 구별된다. 하나는 무엇을 없애거나 확인하거나 받으려 하는지 요구의 형태를 정하는 일이고, 다른 하나는 그 요구에 대응하는 소송 유형을 붙이는 일이다. 첫 단계가 정해지지 않은 채 두 번째 단계로 넘어가면, 이름은 붙었으나 확인의 대상이 무엇인지 기록상 드러나지 않는다. 그렇기 때문에 취소의 명칭을 무효등 확인으로 바꾸는 행위는 요건이나 효과를 새로 만들지 않으며, 확인을 구할 대상이 효력 유무인지 존재 여부인지도 기록으로 열려 있어야 한다.
그러나 가장 강한 반론은 따로 겨냥한다. 중대한 위법을 놓친 당사자에게 구제가 남아야 한다는 점이다. 이 반론이 보호하려는 것은 잃어버린 권리나 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 점이다. 제도 선택의 기술적 어긋남만으로 구제가 막힌다면, 그 불이익은 오롯이 당사자가 짊어진다. 이 손실과 불편을 지우지 않은 채 답을 유지한다. 취소의 기간이 지났다는 사실 하나로 효력 유무의 판단이 이미 끝났다고 단정할 수는 없기 때문이다. 기록으로 무엇을 확인할 수 있는지에 따라 판단이 남아 있으며, 반론이 지적한 구제의 필요성은 그 기록의 범위 안에서 다뤄진다.
합성 장면으로 돌아가 보자. 이 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 요구의 형태가 취소인지 급부인지 특정되지 않았다는 점이다. 요구하는 상태와 그 근거, 청구취지가 정해지지 않았으므로, 단계를 판정할 기록이 비어 있다. 무효등 확인의 경우 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다는 요건이 별도로 놓여 있지만 (행정소송법 제35조), 장면만으로는 그 요건이 충족되는지도 확정할 수 없다. 무엇을 없애거나 확인하거나 받으려 하는지 특정되지 않았으므로 판정은 미확정으로 남는다. 다만 한 가지 조건을 바꾸어 놓으면 판단의 방향이 달라진다.
이 절에서 허용되는 결론과 허용하지 않는 결론을 가른다. 이 기준에 따라 무효등 확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 유형으로 성립하고, 취소소송의 명칭만 바꾼 채로 성립하지 않는다. 기록이 비어 있으면 미확정으로 두며, 없는 기록을 추정으로 채우지 않는다. 반면 기록으로 단정할 수 없는 사항까지 판정한 것으로 쓰거나, 취소의 기간 문제만으로 무효를 확정하는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다.
2.5Circumstances That Change the Decision
이 전제 위에서 지금 물음은 달라진다. 이미 지난 취소 기간을 피해 청구 이름을 무효등 확인으로 바꾸기만 하면 되는가, 그리고 어떤 변경이 앞서 내렸던 단계 판정을 뒤집는가이다. 이름 붙이기와 대상 특정은 서로 다른 작업이므로 양자를 나누어 살핀다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 세 갈래로 나누며, 각 소송이 묻는 것을 구분해 둔다. 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송, 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송 (행정소송법 제4조). 같은 조가 1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송으로서 취소의 대상을 별도로 두므로, 이 문언은 세 소송이 각기 다른 표적을 다룬다는 점을 분명히 한다. 무효등 확인이 묻는 것은 효력의 유무와 존재의 여부이며, 이는 처분을 없애 달라는 요구와 같은 물음이 아니다. 주체는 행정청의 처분등이고, 행위는 확인이며, 조건은 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 사정이다.
이 문언과 무효등 확인의 정의를 잇는다. 무효등 확인은 처분의 효력 또는 존재를 확인하는 구제를 뜻하므로, 그 소가 요구하는 결과는 확인일 뿐 취소나 변경이 아니다. 따라서 취소를 구하기에는 늦었다는 사정만으로 청구 이름을 바꾸어 붙인다고 해서, 이미 특정된 대상이 효력 유무의 확인으로 둔갑하지는 않는다. 단계 판정을 갈라놓는 것은 청구인의 의도가 아니라 소송유형이 실제로 겨냥하는 대상과 효과다. 무효등 확인이 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다는 결론은, 이름을 바꾸는 작업과 대상을 바꾸는 작업을 구별해야 뒤따른다.
이 구별이 남기는 불편은 작지 않다. 중대한 위법을 저지른 처분 앞에 놓인 당사자가, 제도를 잘못 고르는 바람에 구제 창구에서 밀려나는 결과는 냉정해 보인다. 특히 급부가 걸린 사안에서 신청인은 기간을 지키지 못한 원인까지 떠안은 채 어떤 소를 골라야 할지 가늠하기 어렵고, 형식적 이름 하나가 실질적 보호를 가를 수 있다는 비판은 힘을 얻는다. 그러나 그렇더라도 취소소송 기간 문제만으로 처분의 무효를 확정할 수는 없다. 확정할 것은 무효라는 법적 상태이고, 남겨진 사정은 기간의 경과일 뿐이므로 둘은 서로 다른 판단 대상이다. 반론이 걱정하는 사각지대를 인정하면서도, 기간 문제를 무효 사유로 대체하는 방식으로 답을 얻는 것은 이 단계에서 허용되지 않는다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음에 닿는 것은 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구하면서 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 점이다. 요구하는 상태가 급부에 있는지, 없애거나 확인할 대상이 무엇인지는 특정되지 않았고, 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다. 무효등 확인이 확인을 표적으로 삼는 이상, 장면만으로는 A가 구하는 급부가 해당 확인으로 이루어지는지 판단할 수 없으므로 그 부분은 미확정으로 남는다. 기간의 기산일이나 판결 결과 역시 설정되지 않았으므로 이 장면에서 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 이름을 바꾸는 행위만으로 대상이나 효과가 바뀌지 않는다는 구별이고, 무효등 확인이 효력 유무·존재 여부를 묻는 소라는 한정된 결론이다. 이 결론은 지급 의무의 실현을 막는 판정은 아니며, 어디까지나 단계를 다시 묻는 계기를 열어둘 뿐이다.
2.6The Strongest Counterargument and the Answer
공법상 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단하라는 전제 아래, 이 절은 신청인 A의 처지에서 물음을 좁힌다. 이 상황에서 취소를 구하기에 늦으면 무효라고 이름만 바꾸면 되는가 하는 물음이 남는다. 이름을 바꾼다고 요구하는 구제가 달라지는지, 아니면 법이 정해 둔 소송유형별 물음이 그대로인지 확인해야 한다.
이 물음에 답하려면 법문의 문언부터 놓아야 한다. 행정소송법 제4조는 항고소송을 세 가지로 나누며, 그중 “2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송”이라고 정한다. 같은 조의 취소소송은 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이고, 부작위위법확인소송은 부작위의 위법을 확인하는 소송이다. 무효등 확인소송이 묻는 대상은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부이며, 그 문언상 주체는 법률상 이익이 있는 자로 한정된다. 여기서 저자가 붙인 무효등 확인이란 처분의 효력 또는 존재를 확인하는 구제를 뜻한다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는다면, 소송유형은 요구하는 상태에 따라 골라야 한다. 취소소송은 없애거나 바꿀 처분을 겨누는 소이고, 무효등 확인소송은 그 처분의 효력 또는 존재를 확인하게 하는 소다. 따라서 취소소송의 기간이 지났다는 사정만으로 처분의 무효를 확정할 수는 없다. 두 소가 다루는 물음이 서로 다르기 때문이다. 소의 이름을 바꾸는 일과 처분의 법적 성질을 다시 묻는 일은 구별되어야 하며, 전자가 후자의 판단을 대신하지는 않는다.
가장 강한 반론은 구제의 공백을 겨눈다. 중대한 위법을 놓친 당사자에게는 구제가 남아야 하고, 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 걱정이다. 이 불편을 지워서는 안 된다. 다만 그 걱정이 질문하는 것은 소송유형의 선택과 그 효과이고, 이 절의 결론은 그 선택을 무효의 확정으로 대체하지 않는다는 것이다. 취소소송 기간 문제만으로 처분의 무효를 확정할 수는 없으며, 반론이 보여 주는 구제의 필요성이 무효의 요건을 충족시킨 것은 아니다.
합성 장면에 드러난 사실은 신청인 A가 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 가운데 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 점이다. 요구하는 상태(처분 또는 부작위), 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 먼저 정해야 한다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 단계이므로 이 장면만으로 무효등 확인의 성립 여부를 확정할 수 없다. 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다는 조건을 놓으면 요구가 바뀌는지도 별도로 살펴야 한다.
이 절이 허용하는 것은 요구하는 상태에 맞추어 소송유형과 그 효과를 대응시키는 판단과, 그 대응이 맞는지 확인하는 일이다. 허용하지 않는 것은 취소를 구하기 늦었다는 이유만으로 처분의 무효를 선언하는 판단이다.
2.7The Link to the Application and the Dispositive Part
앞 절에서 이미 취소소송 기간 문제만으로 처분의 무효를 확정할 수는 없다는 결론에 이르렀다. 그런데 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 상황에서 취소를 구하기 늦었다는 까닭만으로 소의 이름을 무효등 확인으로 바꿔 붙인다면, 그 이름만으로 요구한 구제가 성립하는지가 이 절의 물음이다.
이 물음에 답하려면 먼저 항고소송의 구분을 적은 법문을 그대로 읽어야 한다. 행정소송법은 항고소송을 셋으로 나누면서, 취소소송을 “행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”으로, 무효등 확인소송을 “행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송”으로, 부작위위법확인소송을 “행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”으로 규정한다(행정소송법 제4조). 여기서 각 유형의 주체는 행정청이고, 다루는 대상은 처분등과 부작위이며, 요구하는 행위가 취소·변경인지 확인인지가 서로 갈라진다.
이 문언이 가리키는 구별은 곧바로 이 절의 결론과 이어진다. 무효등 확인은 처분의 효력 또는 존재를 확인하는 구제이므로, 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다. 두 유형이 묻는 것이 다르기 때문이다. 취소소송은 이미 존재하는 위법한 처분등을 없애거나 바꾸는 방향을 겨누고, 무효등 확인은 그 처분등에 효력이 있는지 없는지, 존재하는지를 가려 달라고 청한다. 기간이 지났다는 사정을 회피하려고 두 번째 이름을 앞에 붙인다고 해서 청구하는 바가 저절로 효력 유무의 확인으로 바뀌지는 않는다. 무효등 확인소송에서는 “처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자”만이 원고가 될 수 있다는 점도 같은 방향이다(행정소송법 제35조).
가장 강한 반론은 따로 있다. 중대한 위법을 놓친 당사자에게 구제가 남아야 하며, 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 까닭만으로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 것이다. 이 반론이 겨누는 손실은 실재한다. 위법한 처분의 피해를 그대로 두면서 이름의 문제로 문턱에서 물러나야 하는 불편과, 구제의 문이 좁아졌다는 느낌을 지울 수는 없다. 그렇더라도 답은 정해진 범위에서 유지된다. 무효의 확정은 효력 유무를 묻는 별도의 판단을 요구하며, 기간이 지났다는 사실 하나로 그 판단이 성립한다고 볼 수 없다. 반론의 불리함은 그대로 남긴 채, 이름의 변경이 무효를 확정하는 통로가 되지 않는다는 결론만을 확인한다.
이 절의 합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구하면서 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 점이다. 이 사실을 무효등 확인이 처분의 효력 또는 존재를 확인하는 구제라는 정의와 대조하면, A가 무엇을 없애려 하고 무엇을 확인하려 하는지 특정되지 않았다. 특정되지 않은 채로 붙인 소의 이름이 효력 유무의 확인을 구하는 소로 정리된다고 단정할 수 없다. 다만 장면은 기간의 기산일, 급부의 근거, 청구취지의 문구를 적시하지 않았으므로, 실제 구제가 가능한지의 여부는 이 장면만으로 판정할 수 없고 미확정으로 남는다. 공법상 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단한다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 무효등 확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않으며, 취소의 기간이 닫혔다는 사정이 처분의 무효를 확정하는 근거가 되지도 않는다. 반대로 이 결론이 허용하지 않는 것은 그 이상이다. 위법한 처분의 피해자가 어떤 구제도 받을 수 없다고 단정하는 것도 아니고, 무효등 확인이 성립할 수 없다고 선언하는 것도 아니며, 신청인 A의 요구가 결국 무엇을 청구한 것인지 확정하는 것도 아니다. 요구하는 상태와 처분 또는 부작위, 급부 근거와 청구취지, 유형별 준용 규정을 적어 정리한 뒤에 비로소 어떤 소송유형을 붙일지 판단할 수 있다.
2.8The Scope This Section Undertakes
즉, 취소소송의 대상과 요구하는 취소·변경을 특정해야 단순한 위법 비판과 구제 청구가 구별된다. 이제 신청인 A가 기관 B를 상대로 어떤 소송을 골라야 원하는 공법상 권리를 회복할 수 있는지, 그 이름을 바꾸는 방식으로 기간을 피할 수 있는지가 문제이다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 세 유형으로 구분한다. 그 문언에 따르면 취소소송은 "행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"이고, 무효등 확인소송은 "행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송"이다. 셋째로 부작위위법확인소송은 "행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"이다. 각 유형이 다루는 주체와 행위, 확인 대상이 다르다. 취소소송이 없애는 것은 처분 자체의 효력이고, 무효등 확인소송이 묻는 것은 그 처분의 효력 유무 또는 존재 여부이다.
이 문언에 근거하면 무효등 확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다. 두 소송의 물음이 다르기 때문이다. 하나는 위법한 처분을 취소하거나 변경할 것인지, 다른 하나는 그 처분이 애초에 효력을 가지는지 존재하는지를 묻는다. 따라서 닫힌 기간 때문에 취소를 구하지 못하게 되었다고 하여 그 사실만으로 처분이 무효라고 확정할 수는 없고, 무효등 확인이라는 이름으로 취소의 결과를 그대로 옮겨 올 수 없다.
중대한 위법을 놓친 당사자에게 구제가 남아야 한다는 요구는 이 구별에서 누락되지 않는다. 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단되는 것처럼 보일 수 있다. 기간이 지난 것은 취소를 구할 길이 닫혔다는 뜻이고, 처분이 효력을 가지는지 여부는 별개의 물음이기 때문이다. 이름을 바꾸어도 그 물음이 사라지지 않으므로, 당사자가 입을 불편은 인정하되 구별 자체는 유지된다.
요구하는 상태, 대상이 되는 처분 또는 부작위, 급부의 근거, 청구취지, 유형별로 준용되는 규정이 정해지지 않은 상태이다. 여기서 무효등 확인은 처분의 효력 또는 존재를 확인하는 구제를 뜻한다. 다만 기관 B의 의무 범위나 A의 급부 청구권 성립 여부는 이 장면만으로 확정할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절의 결론은 이렇다. 무효등 확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 구제이고, 취소소송이 마감된 뒤 그 이름만 바꾸어 취소의 결과를 얻을 수는 없다. 그러나 처분의 무효 그 자체를 확정하는 판단은 이 이름 변경의 문제와 별개로 서 있어야 하며, 기간 경과만으로 선행되어서는 안 된다. 무엇을 없애거나 확인하거나 받으려는지가 특정되지 않았다면 유형의 선택 자체를 확정할 수 없다.
2.9Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
이 장면에서 당사자가 붙인 이름보다 요구하는 상태를 먼저 특정해야 한다. 해당 원문의 문언이 원하는 행정구제에 맞는 소송유형을 어떻게 가르는지가 지금의 물음이다.
해당 문언 중 행정소송법 제4조는 항고소송의 구분을 “1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”으로 둔다. 여기서 행정소송법 제35조는 “무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 정한다. 각 호가 가리키는 주체는 행정청과 제기할 법률상 이익이 있는 자이고, 행위는 위법한 처분등의 취소·변경, 효력 유무 또는 존재 여부의 확인, 부작위의 위법 확인이다.
앞서 특정한 요구를 하는 상태를 이 문언의 행위·조건에 대응시킨 뒤에야 유형이 가려진다. 없앨 처분·확인할 효력·부작위·공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시키는 것이 그 단계이고, 이 대응 없이 이름을 옮겨 붙이는 것은 이 문언의 구분을 따르는 일이 아니다.
중대한 위법을 놓친 당사자에게 구제가 남아야 한다는 반론은 손실이 그대로 남는 점을 겨냥한다. 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 불리함도 함께 있다. 무효등 확인의 문언은 효력 유무·존재 여부를 묻는 조건을 두고 있을 뿐, 닫힌 기간을 지났다는 사실을 그 효력의 결론으로 바꾸지는 않는다. 반론이 지적한 구제의 공백은 이름 변경으로 메워지지 않는다.
합성 장면에서 신청인 A는 기관 B로부터 받으려는 것이 급부라는 점은 요구하는 상태의 한 단면이다. 반면 그 급부를 막는 처분을 없애는 주문과 직접 지급을 받는 주문은 각각 다른 유형의 효과에 대응한다. 장면은 어느 주문이 필요한지 정하지 않았고, 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않았으므로 해당 사항은 미확정으로 남는다.
해당 원문의 문언으로 가능한 결론은 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 먼저 정해 유형을 가리는 것까지다. 같은 기간의 경과를 이유로 한 취소소송의 아쉬움을 무효의 확정으로 옮기거나, 확인만을 구하는 유형이 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 준다고 보는 것은 이 문언이 허용하지 않는다. 판결이유와 다른 항으로 넓히는 판단도 여기에 포함되지 않는다.
2.10Fine Distinctions Within the Stage
취소소송의 대상과 요구하는 취소·변경을 특정해야 단순한 위법 비판과 구제 청구가 구별된다는 전제 아래, 이제 소송유형 안에서 다시 나누어 판정할 부분만을 남겨 둔다. 이 장면에서는 무엇을 없애거나 받으려 하는지에 따라 어떤 구분을 적용할지가 문제이다.
그 문언은 “1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이라고 정한다. 이 구분은 각 유형의 소가 다루는 대상과 행위를 가리킨다. 취소소송이 위법한 처분 등의 취소 또는 변경을 그 대상으로 삼는다면, 무효등 확인소송은 그 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부라는 별개의 확인 대상을 둔다.
이 두 문언의 대상이 서로 다르기 때문에 단계 안의 세부 구분은 명시한 조건에 한정되어야 한다. 여기서 단계 안의 세부 구분이란 소송유형을 고른 뒤, 해당 유형의 효과가 요구에 닿는지 판정하는 범위에서 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우로 조건을 나누는 작업을 뜻한다. 작동하는 경우는 없앨 처분·확인할 효력·부작위·공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우이다. 앞서 특정해야 한다는 결론이 요구하는 것은 바로 이 대응이다. 따라서 이름을 바꾸어 붙인다고 대응 관계가 생기지 않는다.
가장 강한 반론은 중대한 위법을 놓친 당사자에게 구제가 남아야 한다는 점에서 출발한다. 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 불이익은 무시할 수 없다. 그러나 이 반론이 겨냥하는 손실에도 불구하고 취소소송 기간 문제만으로 처분의 무효를 확정할 수는 없다. 판정 기준이 요구하는 것은 이름이 아니라 대응이며, 기간 문제는 무효의 확정 근거가 되지 못한다. 반론이 지적한 구제의 필요성은 인정하되, 그 필요성이 단계 안의 세부 구분에서 명시한 조건을 새 조건으로 대체하지는 않는다.
합성 장면의 사실에 앞의 조건을 대조하면 구분의 필요성이 드러난다. A는 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 정하지 않았다. 이런 경우 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않았으므로 미확정으로 남는다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정이 기록으로 남아야 대응 판정이 가능하다. 다만 이 장면에는 지급 근거와 주문 내용이 더 정해지지 않았으므로, 어느 유형이 맞는지는 이 자리에서 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 소송유형 안의 세부 구분이 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 명시된 조건에 한정하는 데 있다. 그 조건을 벗어나 추가 단계를 발명하거나, 취소소송의 기간 문제를 무효의 확정 사유로 삼는 것은 허용되지 않는다. 무효등 확인은 처분의 효력 또는 존재를 확인하는 구제를 뜻하며, 그 확인 대상이 다르다는 점이 바로 구별의 근거이다.
2.11Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
앞 단계에서 취소소송의 대상과 요구하는 취소·변경을 특정해야 단순한 위법 비판과 구제 청구가 구별된다는 점을 확인했고, 이제 신청인이 기관 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 못한 장면에서, 원하는 행정구제에 맞는 소송유형의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별할지가 남는다. 이름 붙이기와 청구 설계가 어떤 관계에 놓이는지부터 따져야 한다.
이 물음의 문언적 근거는 항고소송의 구분이다. 행정소송법 제4조는 “1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”으로 나눈다. 이 문언이 가리키는 것은 각 유형이 다루는 주체와 행위, 확인 대상이다. 취소소송은 위법한 처분등의 취소 또는 변경을, 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를, 부작위위법확인소송은 부작위의 위법을 소의 대상으로 삼는다.
이 구분과 이 절의 결론을 잇는다. 이 문장은 두 판단 단계를 구별하도록 요구한다. 먼저 무엇을 없애거나 확인하거나 받으려 하는지가 정해져야 하고, 다음에 그 요구가 선택한 유형의 효과에 닿는지가 판정된다. 단계를 섞어 소송 이름만 바꾼 채 청구 내용을 그대로 두면, 요구와 효과가 어긋난다. 여기서 무효등 확인은 처분의 효력 또는 존재를 확인하는 구제를 뜻하며, 이 정의는 소의 이름이 아니라 확인할 대상에서 유형을 가른다.
이 구별을 공격하는 가장 강한 반론은 중대한 위법을 놓친 당사자에게 구제가 남아야 한다는 데 있다. 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다면, 형식에 매인 설계가 실질적 구제를 가로막는 셈이다. 닫힌 기간의 부담에서 벗어나려는 청구인의 처지도 외면하기 어렵다. 그래도 결론은 유지된다. 기간의 지나침과 처분의 무효 확정은 별개의 판단이며, 반론이 강조하는 구제의 필요성이 그 구별을 지우지 않는다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 이 정도이다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정이 기록으로 정해져 있다 하더라도, 장면만으로는 무엇을 없애거나 받으려 하는지가 특정되지 않았으므로 미확정에 놓인다. 공법상 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단한다는 점검 문장이 그 경계를 보여준다. 장면으로 판정할 수 없는 실제 사건의 사실·송달·이행 결과는 확정하지 않는다.
따라서 열리는 조건은 없앨 처분·확인할 효력·부작위·공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우이고, 막히는 조건은 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하여 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우이다. 미확정은 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우에 머문다. 유형의 이름만으로 실효가 열린다고 단정하지 않고, 자료가 없다는 사정을 곧바로 구제 불능으로 읽지도 않는다.
2.12Conclusion Carried Over to the Next Section
이 물음은 단순한 명칭 고르기의 문제가 아니다. 요구하는 소송유형과 그 효과를 대응시킨 뒤에만 판단할 수 있다. 앞 절이 남긴 조건이 여기서 그대로 작동한다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 세 갈래로 나누고 그 각각의 대상을 적는다. 취소소송은 “행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”이고, 무효등 확인소송은 “행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송”이다. 같은 조 제3호의 부작위위법확인소송은 “행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”으로 적혀 있다. 문언상 세 소송이 묻는 것이 서로 다르다.
제4조가 정한 구분을 따라가면, 무효등 확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다. 취소소송이 다루는 것은 위법한 처분등의 취소 또는 변경이고, 무효등 확인이 다루는 것은 그 효력과 존재의 유무다. 이 둘은 왜 구별되어야 하는가. 없애려는 대상과 확인하려는 상태가 다르기 때문이다. 그러므로 취소를 구하는 청구를 무효등 확인이라 바꿔 적는 것으로 같은 판단을 받을 수 있다고 보지 않는다.
이 구분이 남기는 손실은 분명하다. 중대한 위법을 놓친 당사자에게 구제가 남아야 한다는 요구는 사라지지 않는다. 기간을 넘겨 취소를 구하지 못한 사람이 그 위법을 아무 데서도 다투지 못한다면 제도는 가혹하게 보일 수 있다. 무효의 성립 요건과 그 확인을 구할 법률상 이익은 별도로 정해진 것이고, 기간 도과라는 사정이 그 요건을 대신하지 않는다. 불리한 점을 인정하면서도 이 결론은 유지된다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 요구가 급부를 향하고 있다는 사실뿐이다. A가 받으려는 것이 처분의 취소인지 효력의 부존재 확인인지, 아니면 급부 그 자체인지 특정되지 않았다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우에는 무효등 확인의 성립 여부를 넘겨 판단할 수 없다. 장면이 정하지 않은 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 취소를 구하기에 늦었다는 사정만으로 처분의 무효가 확정된다고 볼 수 없고, 무효등 확인을 취소소송의 다른 이름으로 쓸 수도 없다. 허용하지 않는 결론도 분명하다. 기간 문제를 무효로 바꾸어 읽는 것, 그리고 요구하는 급부를 특정하지 않은 채 소송유형을 고르는 것은 이 절의 범위를 넘는다. 부작위위법확인은 원하는 허가를 직접 주는가?