Summary
The restriction on return of performance for an illegal cause is retained together with the exception where the illegal cause lies solely with the beneficiary.
3.1The Standard by Which the Path Opens
불법이라는 한 단어가 누가 그 불법을 만들었는지의 차이를 지워서는 안 된다. 채무 없음을 알면서 변제한 경우의 반환 제한은 단순히 결과적으로 채무가 없던 경우와 구별한다. 이 결론은 앞 단계가 세워 둔 차이를 받아들이는 선에서만 의미를 가진다. 이제 다룰 물음은 불법이 섞이면 받은 사람은 언제나 보유할 수 있는가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가이다. 장면에서 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았으나 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장한다. 이 주장이 놓인 자리는 불법 원인이 얽힌 급부의 반환을 요구하는 자리이고, 그 요구가 이 구제의 입구를 통과할 수 있는지를 묻는 자리이다.
불법원인급여에 관한 문언은 이렇게 정해져 있다. 「불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.」(민법 제746조) 여기서 급여의 주체는 재산을 내주거나 노무를 제공한 사람이고, 그 행위는 불법의 원인을 매개로 한 급부이다. 조건은 급부가 불법의 원인으로 이루어졌다는 점이며, 문언은 그 경우 반환 청구를 막되 불법원인이 수익자에게만 있을 때는 막지 않는다. 이 문언이 다루는 쟁점은 반환 제한의 적용과 그 예외가 성립하는 자리이며, 이 절에서 다른 조문의 쟁점까지 함께 설명하지는 않는다.
이 문언과 기준을 연결하면, 반환 제한이 걸리지 않는 경우라는 판단과 급부의 원인 없는 이익이라는 판단이 서로 다른 두 자리에 놓임을 알 수 있다. 원인 없는 이익과 손해의 연결이 먼저 인정되어야 하고, 이어서 채무 없음을 알고 변제한 경우나 불법원인급여의 제한에 걸리지 않는지가 가려져야 한다. 그 뒤에 선의·악의와 현존이익으로 범위가 특정되어야 하며, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있어야 이 구제의 입구가 열린다. 앞선 연결 판단과 뒤따르는 제한 판단을 구별해야 하는 까닭은, 전자가 이익과 손해의 짝을 이루는지를 묻는 데 비해 후자가 그 짝이 지어졌더라도 법이 반환을 막는지를 묻기 때문이다. 두 판단을 한 덩어리로 뭉개면 제한에 걸리는 경우와 그렇지 않은 경우가 서로 뒤섞인다.
반론은 이 구별이 가져오는 손실을 겨냥한다. 예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다는 것이다. 불법 원인으로 건넨 이익까지 되돌려주게 되면 급여한 사람이 오히려 법의 보호를 받는 셈이 되고, 급여 자체를 막으려던 규율의 힘이 빠진다는 점이 그 불편이다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 비판도 같은 방향에서 나온다. 그렇더라도 불법 원인의 귀속을 보지 않고 반환을 모두 배제할 수는 없다. 문언이 불법원인이 수익자에게만 있는 때를 따로 둔 것은 그 귀속이 누구에게 있는지가 판단에 관여한다는 뜻이므로, 억제력의 우려만으로 예외를 지워버리면 문언이 남겨 둔 구별이 사라진다.
장면에서 확인되는 것은 수익자 B가 원고 A가 보낸 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장한다는 점이다. 이 사실만으로는 급부가 불법의 원인으로 제공되었는지, 불법원인이 누구에게 귀속하는지, 받은 이익이 지금 남아 있는지가 정해지지 않는다. 지급 원인 또는 수익자의 앎과 남은 이익을 확인할 수 없으면 판단은 미확정으로 남는다. 다만 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다는 조건은 남는다. 정해진 것은 이 절의 판정이 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식을 기록으로 삼아 가려진다는 것뿐이며, 장면만으로 승패나 회수 성과를 말할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 원인 없는 이익과 손해의 연결이 인정되고 반환 제한에 걸리지 않으며 선의·악의와 현존이익 등 범위가 특정된 경우 이 구제의 입구가 열린다. 허용되지 않는 결론은 불법이라는 사정만으로 받은 사람이 언제나 보유할 수 있다고 보는 것과, 불법 원인의 귀속을 들여다보지 않고 반환을 모두 배제하는 것이다. 통로가 열렸다는 것은 법적 경로가 가망을 얻은 상태이지 이미 이익을 돌려받았다는 뜻이 아니며, 자료가 모자라면 미확정이지 곧바로 구제 불능이 되지 않는다.
3.2The Conditions That Block Relief
이 관점에서 불법이 섞이면 받은 사람은 언제나 보유할 수 있는가, 그리고 구제 통로가 막히는 조건은 무엇인가를 묻는다. 앞 단계에서 구별한 지급 당시의 인식이 이번 물음에서도 기준점이 된다.
이 물음에 해당하는 문언은 민법 제746조이다. 그 문언은 "제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는"으로 시작한다. 이 구절이 가리키는 주체는 급여자이고, 행위는 재산의 급여 또는 노무의 제공이며, 조건은 그 급여와 제공이 불법의 원인으로 이루어진 것이다. 여기서 불법원인급여는 불법의 원인으로 제공한 재산 또는 노무를 뜻한다.
그 문언은 그때 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정하고, 단서로 불법원인이 수익자에게만 있는 때를 예외로 남긴다. 이렇게 정본의 제한과 예외가 한 조문 안에 함께 놓여 있는 까닭은, 반환 배제의 이유가 급여의 불법성에 있더라도 예외가 성립하는 자리는 그 불법 원인이 누구에게 귀속되는지에 있기 때문이다.
이 구별을 좁히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다. 불법이라는 이유만으로 반환을 모두 막지 않고 예외를 넓히면, 급여자가 불법의 유혹을 더 쉽게 품게 될지도 모른다. 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 걱정도 같은 자리에서 나온다. 그렇다고 결론이 바뀌지는 않는다. 불법 원인의 귀속을 보지 않고 반환을 모두 배제할 수는 없기 때문이다.
B의 주장은 급부를 받았다는 사실과 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다는 인식의 시점까지 포함한다. 그러나 급여 당시 B의 인식이나 불법 원인이 누구에게 귀속되는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 따라서 채무 없음을 알고 변제했는지, 불법원인이 수익자에게만 있는지 여부는 이 장면으로 확정할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 구제 통로가 막히는 조건을 조건부로 구별하는 것뿐이다. 채무 없음을 알고 변제했거나 불법원인급여의 반환 제한에 해당하고 법정 예외도 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 반환 책임이 실제 지급이나 인도의 성과로 이어졌다는 뜻은 아니며, 자료가 부족한 것은 구제 불능이 아니라 미확정이다.
3.3The Boundary That Remains When There Is No Data
앞 분석 단계에서 채무 없음을 알면서 변제한 경우의 반환 제한은 단순히 결과적으로 채무가 없던 경우와 구별된다고 정리되었다. 이제 불법 원인이 뒤섞인 급부를 받은 사람이 그 이익을 언제까지 보유할 수 있는지, 그리고 판단에 필요한 자료가 없어 확인이 불가능한 경계를 어떻게 다룰지를 살핀다. 이 장면에서 그 지급 원인의 내용, 급여 당시의 인식, 불법의 원인이 누구에게 귀속되는지, 남아 있는 이익이 얼마인지는 기록으로 특정되지 않았다. 이 미확인의 자리가 이 물음의 중심에 놓인다.
이 절에서 다룰 원문은 민법 제746조이다. 그 문언은 “그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”(민법 제746조)고 정한다. 앞 문장은 불법의 원인으로 재산을 급여하거나 노무를 제공한 경우를, 뒷 문장은 그 불법의 원인이 수익자에게만 있는 경우를 다룬다. 이 규정은 급부를 한 사람과 받은 사람 사이에서, 불법의 원인이 양쪽에 얽힌 경우와 수익자 쪽에만 있는 경우를 나누어 반환 청구의 가능성을 정한다. 이 문언만으로는 지급 원인이 무엇이었는지, 급부를 받은 사람이 언제 알았는지까지 확정되지 않는다.
위 문언은 반환 제한의 기준을 불법 원인의 귀속에 두고, 그 귀속이 수익자에게만 있는 때에 예외를 허용한다. 저자는 이 예외와 함께 판단 재료의 확정 문제를 구별하여 제시한다. 다시 말해, 반환 제한이 적용되는지, 예외가 적용되는지의 단계와, 판단에 필요한 사실이 확인되지 않은 단계는 같은 것으로 취급하지 않는다. 채무 없음을 알고 변제한 경우의 반환 제한이 단순히 결과적으로 채무가 없던 경우와 구별되는 것과 같은 이치로, 확정된 사실에 대한 판단과 확인되지 않은 사항에 대한 판단도 갈라져야 한다. 저자가 정한 바에 따르면 지급 원인 또는 수익자의 앎과 남은 이익을 확인할 수 없는 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 이 구별은 새로운 요건이나 예외를 더하는 것이 아니라, 확인된 근거와 확인되지 않은 근거의 자리를 나누는 작업이다.
그러나 이 구별에는 반론이 제기된다. 불법 급여의 억제력을 강하게 세우려는 입장에서는, 예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다고 본다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 걱정도 같은 계열의 비판이다. 자료가 없다는 이유로 판단을 유보하면, 남은 이익을 확인할 수 없다는 사정 자체가 반환을 회피하는 통로가 될 수 있다는 지적이다. 이 손실은 가볍지 않다. 그럼에도 저자의 답은 분명하다. 반론이 지적한 억제력의 약화는 그대로 적시하되, 불법 원인이 수익자에게만 있는 경우를 함께 보지 않은 채 반환을 일괄적으로 막는 방식은 취하지 않는다. 확인되지 않은 사항을 미확정으로 남기는 것은 억제력을 버리는 일이 아니라, 확인된 귀속에 따라 판단을 제한하는 일이다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 수익자 B가 원고 A의 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 점을 나중에 알았다고 주장한다는 정도이다. 급부의 내용, 지급 당시의 인식, 불법 원인이 B에게만 있었는지 아니면 A에게도 있었는지, 남아 있는 이익이 있는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 판정 기록으로 삼을 항목은 급여와 원인, 지급 당시 인식, 불법 원인의 귀속, 이익 현존, 사후 인식이다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다고 우려하지만, 남은 이익의 유무 자체가 장면에 기록되지 않았으므로 그 우려를 확정된 사실로 삼을 수도 없다. 다만 확인되지 않았다는 이유로 곧바로 반환 책임이 없어지는 것은 아니며, 마찬가지로 반환 제한이 확정되는 것도 아니다. 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다는 조건만이 이 장면과 나란히 놓인다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 지급 원인 또는 수익자의 앎과 남은 이익을 확인할 수 없는 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 것이다. 이 결론은 반환 제한이 확정되었다는 뜻도, 반환 책임이 확정적으로 배제되었다는 뜻도 아니다. 확인된 귀속에 따라 판단이 갈릴 수 있음을 전제로, 확인되지 않은 자리를 그대로 남기는 것까지가 이 절의 범위이다.
3.4The Records Needed for Determination
이 장면에서 불법이 섞이면 받은 사람은 언제나 보유할 수 있는가? 그리고 이 물음을 판단하려면 어떤 기록이 필요한가? 앞 절이 구별한 반환 제한을 전제로, 지금 물음은 반환의 가부를 판정하는 데 있다. 불법원인급여의 반환 제한과 불법원인이 수익자에게만 있는 예외를 함께 놓고 볼 때, 어떤 자료가 확보되어야 단계를 넘길 수 있는지가 남은 쟁점이다.
이 물음에 해당하는 원문은 민법 제746조이다. 조문은 "불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다"고 선을 그은 뒤, "그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다"고 단서를 단다(민법 제746조). 앞 문언이 다루는 주체는 불법의 원인으로 재산을 급여하거나 노무를 제공한 사람과 그 이익을 받은 수익자이고, 행위는 급여와 노무 제공이다. 조건은 그 급부가 불법의 원인으로 이루어졌다는 점이다. 뒤 단서가 다루는 주체는 불법원인을 혼자 만든 수익자이며, 그때에만 예외가 열린다.
이 문언을 근거로 이 절의 결론은, 단계 판정을 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식에 기록된 자료만으로 한다는 것이다. 앞 문언의 반환 제한과 뒤 단서의 예외를 구별해야 하는 까닭은, 불법 원인의 귀속을 확인하지 않고는 어느 쪽 문언이 적용될지 가릴 수 없기 때문이다. 귀속을 묻지 않은 채 앞 문언만 적용하면 뒤 단서가 열어 둔 경로가 지워진다. 따라서 귀속은 별도의 항목으로 남기고, 이익의 현존과 사후 인식도 그에 합쳐 넣지 않은 채 각각 기록으로 확인한다. 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
가장 강한 반론은 예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다는 데 있다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 손실도 함께 지적된다. 기록 항목을 늘릴수록 반환 제한이 예외에 밀려 약해지고, 불법 원인으로 건넨 사람이 되레 이익을 남기는 불편이 생긴다는 점도 반론이 겨냥하는 부분이다. 이 불리한 측면을 지우지 않더라도 결론은 유지된다. 귀속을 보는 것은 예외를 넓히는 일이 아니라, 앞 문언과 뒤 단서 중 어느 쪽이 걸리는지 가리는 일이다. 반론이 말하는 억제력의 후퇴는, 귀속 기록을 확인하지 않고 반환을 막을 때 오히려 생긴다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 수익자 B가 원고 A가 보낸 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 점을 나중에 알았다고 주장한다는 정도이다. 이를 앞의 조건과 대조하면, 급여 항목과 사후 인식 항목에는 B의 주장이 대응한다. 그러나 지급 당시 인식, 불법 원인의 귀속, 이익의 현존은 장면에서 정해지지 않았다. 지급 원인이 없었다는 주장과 불법의 원인이 있었다는 것은 같은 판단이 아니므로, 원인 항목도 별도로 남는다. 만약 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다. 확인되지 않은 항목이 남아 있으므로, 이 장면만으로 단계를 넘겼다는 결론은 내리지 않는다.
이 절이 허용하는 것은, 기록된 다섯 항목으로 단계를 판정하고 그 판정을 조문의 반환 제한과 예외에 대조한 결론이다. 허용하지 않는 것은, 기록이 비어 있는 자리를 추정으로 채운 뒤 반환 배제나 반환 허용을 확정하는 것이다. 자료가 없다는 사정은 미확정으로 남으며, 곧바로 구제 불능으로 바뀌지 않는다. 불법이라는 표지만으로 이익 보유를 인정하지 않고, 그 표지가 누구에게 귀속되는지 확인한 뒤에 판단한다. 이 경계 안에서 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식이 정해진 기록이다.
3.5Circumstances That Change the Decision
The preceding analysis proceeds on the premise that the limitation on restitution in cases where one performs an obligation knowing that no obligation exists is distinguished from cases where it merely turns out afterward that no obligation existed. The analysis now turns to the scene in which Recipient B claims to have received the performance sent by plaintiff A but to have learned later that there was no cause of payment, and asks whether, when illegality is mixed in, the recipient can always retain what was received.
The provision corresponding to this question is the illegal-cause performance clause of Article 746 of the Civil Act. Its text provides that "where a person has provided property or rendered services by reason of an illegal cause, that person may not claim the return of the benefit," and adds immediately that "provided, however, that this shall not apply where the illegal cause exists only in the recipient" (Civil Act Article 746). The preceding sentence determines the party and the act—that the person who provided the performance may not claim the return of the benefit—while the following sentence takes as its requirement the question of in whom the illegal cause resides.
This definition merely indicates the range of the objects to which the limitation on restitution attaches; it does not at the same time fix the reason why the limitation attaches. The distinction is drawn here: once it is confirmed that the illegal cause exists only in the recipient, the exclusion of restitution based solely on the ground of illegal performance is corrected. Unless one separates the stage of asking the attribution of the illegal cause from the stage of examining whether the performance itself falls within illegal-cause performance, there is no place for the proviso in the following sentence to attach.
The counterargument that broadening the exception may weaken the deterrent force of illegal performance points to the fact that a provision blocking restitution possesses the power to deter illegal performance. The concern that narrowing liability to the existing benefit produces the result that a person who spent another's money avoids restitution attaches to the same line of reasoning. Inasmuch as confirmation that the illegal cause exists only in the recipient is the condition for correcting the limitation on restitution, the consideration of the performance's deterrent force cannot serve as grounds for omitting the attribution inquiry itself.
In the synthetic scene, the facts established are only that Recipient B received the performance and the claim that B learned later that there was no cause of payment. The scene contains no record of in whom the illegal cause resides, whether the performance was property or services, or how much benefit remains. Without confirmed attribution, neither the condition for correcting the exclusion of restitution based solely on the ground of illegal-cause performance nor a determination that such exclusion is maintained can stand together.
The conclusion this section permits is narrow. Once confirmation enters that the illegal cause exists only in the recipient, the existing blockage that arranged restitution on the sole ground of illegal-cause performance, and the effective-outcome assessment bound up with it, are discarded and the matter is adjudicated anew from the stages. To block restitution entirely on the sole ground of illegality, even without this confirmation, is a direction this section does not accept. Conversely, the direction of fixing restitution without confirmed attribution also remains open.
3.6The Strongest Counterargument and the Answer
The question is how far the scope of the limitation on restitution extends where illegality is mixed into the performance. Broadening the exception may weaken the deterrent force of illegal performance. If so, in the scene in which Recipient B claims to have received the performance sent by plaintiff A but to have learned later that there was no cause of payment, it remains in issue whether the recipient can always retain that benefit.
The relevant text is Article 746 of the Civil Act. This Article declares that "where a person has provided property or rendered services by reason of an illegal cause, that person may not claim the return of the benefit" (Civil Act Article 746). Its text addresses the retention by the receiving side, not the provider of the performance, and takes the exclusion of the claim for return as its effect. On its face, the provision of property and the rendering of services are both left open, and whether that performance arose from an illegal cause is imposed as the condition of the text.
To examine that condition, one must look separately at the fact that the cause of the performance is illegal and at the question of to whom that illegal cause is attributed. The former fact points to the character of the performance itself, while the latter attribution points to the party who created that illegality. The proviso to Article 746 of the Civil Act adds that "provided, however, that this shall not apply where the illegal cause exists only in the recipient" (Civil Act Article 746). Accordingly, one must preserve together both the limitation on restitution in illegal-cause performance and the exception where the illegal cause exists only in the recipient. So long as these two stages are not merged, one does not arrive at the conclusion of permitting retention on the sole ground of illegality.
Narrowing this distinction draws the reproach that the deterrent force of illegal performance is weakened. The point that narrowing liability to the existing benefit produces the result that a person who spent another's money avoids restitution adds weight to this reproach. That loss falls on the provider of the performance, while the party asserting retention may enjoy the illicit gain as it stands. Even without denying this reproach, the answer does not change. So long as one draws the scope of application of the limitation in the direction of confirming attribution, one does not thereby broaden the exception.
What can be confirmed in this scene extends only to the facts that Recipient B received the performance of plaintiff A and that B claims to have learned later that there was no cause of payment. These facts alone do not specify the existence or absence of the cause of payment, B's awareness at the time of payment, the attribution of the illegal cause, or the benefit remaining. B's claim is only as to having learned later, and whether the performance arose from an illegal cause is likewise not yet settled. Therefore, a judgment excluding restitution on the sole ground that the case falls within illegal-cause performance is not established in this scene, and the question of scope—ascertaining the benefit remaining and good or bad faith—likewise remains undetermined.
The conclusion this section permits is that one must distinguish the attribution of the illegal cause and thereby separate the limitation from the exception, and that restitution is not excluded entirely on the sole ground of illegality. Conversely, it is not permitted to assert, without confirming attribution, that retention is always allowed whenever the performance is illegal. This determination remains within the stage of restitution of unjust enrichment and the question of scope, and does not look forward to any fixed amount or actual recovery.
3.7The Link to the Application and the Dispositive Part
Both the limitation on restitution in illegal-cause performance and the exception where the illegal cause exists only in the recipient are preserved together. Accepting the premise, from the conclusion of the preceding section, that restitution cannot be excluded in its entirety without looking to the attribution of the illegal cause, this section now addresses only the question of how long the recipient must leave that benefit alone where illegality is mixed into the performance. In the scene, Recipient B claims to have received the performance sent by plaintiff A but to have learned later that there was no cause of payment; accordingly, whether that performance arose from an illegal cause and to whom that illegality is attributed become issues together.
The relevant text for this question is Article 746 of the Civil Act, which declares that "where a person has provided property or rendered services by reason of an illegal cause, that person may not claim the return of the benefit," and then adds in the proviso that "provided, however, that this shall not apply where the illegal cause exists only in the recipient" (Civil Act Article 746). In this text, the performance refers to the two forms of provision of property and rendering of services, and the exclusion of the claim for return is spoken with reference not to the recipient of the benefit but to the provider. The party targeted by the proviso is limited to the case where the illegal cause exists only in the recipient, and the text does not extend this exception to other cases.
The reason one must read the main clause and the proviso of the Article together is that the two stages of judgment ask different questions. The main clause looks at whether an illegal cause is mixed into the performance and thereby determines the availability of a claim for return; the proviso looks at to whom that illegal cause is attributed and thereby corrects that exclusion once more. Thus, even where the requirement of illegal-cause performance—that is, property or services provided by reason of an illegal cause—is recognized, the recipient does not thereby immediately come to hold the benefit permanently; and once it is confirmed that the illegal cause exists only in the recipient, the limitation on restitution is loosened within that scope.
The disadvantage targeted by the counterargument that broadening the exception may weaken the deterrent force of illegal performance is clear. If, even though the provider was also involved in the illegality, the limitation is relaxed, the incentive for illegal transactions remains, and disputes over restitution weaken the device that gives advance notice of the risks of illegal performance. Without concealing that disadvantage, one maintains the answer that restitution cannot be excluded in its entirety without looking to the attribution of the illegal cause. Where illegality is commingled, applying the limitation uniformly without examining the attribution of the cause binds even cases in which the illegal cause exists only in the recipient to the same result, and so collapses the distinction set by the proviso.
In the synthetic scene, the facts relevant to this question are that Recipient B received the performance of plaintiff A and that B learned later of the circumstance that there was no cause of payment. These facts alone leave no record as to whether the performance arose from an illegal cause, and whether that illegal cause exists only in Recipient B. Accordingly, from the scene alone one cannot determine whether the limitation on restitution applies or whether the exception left open by the proviso applies. The condition is clear, however, that once it is confirmed that the illegal cause exists only in the recipient, the exclusion of restitution based solely on the ground of illegal performance is corrected; and only when the performance and the cause, the awareness at the time of payment, the attribution of the illegal cause, the present existence of the benefit, and the subsequent awareness are all recorded together is the foundation for judgment established.
The conclusion this section permits is that, merely because the performance is one in which an illegal cause is mixed, the recipient cannot always retain that benefit, and the limitation on restitution and its exception must be examined together. Conversely, leaving restitution entirely open on the sole fact of illegality also exceeds the limit set by the text. Whether the performance has an illegal cause is one matter; only after confirming whether that cause is attributed solely to the recipient is it decided whether the exception opens.
3.8The Scope This Section Undertakes
The distinction as to awareness at the time of payment, treated in the preceding stage, also remains relevant to this question, but the argument for that distinction will not be unfolded again. What is asked now is the case where illegality is mixed into the performance—namely, whether, when illegality is mixed in, the recipient can always retain what was received. This question must be considered by placing the limitation on restitution and the exception side by side. Where to draw the line in setting the scope of restitution according to that assertion is the place occupied by this section.
Article 746 of the Civil Act provides: "Where a person has provided property or rendered services by reason of an illegal cause, that person may not claim the return of the benefit. Provided, however, that this shall not apply where the illegal cause exists only in the recipient." This text makes clear that the party to the performance is the provider, that the act is the provision of property or the rendering of services, and that the condition is that the performance was made by reason of an illegal cause. In that case, the provider may in principle not claim the return of the benefit. The proviso of the text, however, leaves as an exception the case where the illegal cause exists only in the recipient. This exception is merely an exception to the limitation on restitution; it does not newly create separate requirements for a duty of restitution. The point that the Article singles out only the case where the illegal cause converges upon the recipient rather than the provider touches directly on the question of this section.
What connects the above text with the conclusion of this section is the distinction between the condition of an illegal cause and the attribution of the illegal cause. Herein lies the reason one must separate the first-stage judgment, which blocks restitution entirely merely because the performance itself was situated in an illegal cause, from the second-stage judgment, which looks at to whom that illegal cause is attributed and opens the exception. In the same context in which the preceding stage examined awareness at the time of payment, this section does not treat the illegality of the motive for the performance and the attribution of that illegality as a single mass. Were the two stages to be merged, the exception for the case where the illegal cause exists only in the recipient, left open by the text, would disappear. Within the range that preserves that distinction, one can answer whether, when illegality is mixed in, the recipient can always retain what was received.
There is an inconvenience that arises when this distinction is read only in the direction of broadening the exception. If a provider who parted with property by reason of an illegal cause can readily invoke the exception and recover it, then a provider who put forward an illegal purpose obtains, in the end, a mechanism for having the property returned. Inasmuch as the limitation on restitution is a device for preventing illegal performance, such a loss is not small. If restitution is blocked by binding even cases where the illegal cause converges solely upon the recipient to the illegality of the provider, the exception left by the text becomes hollow. The weakening of deterrent force pointed out by the counterargument is something to keep in mind when broadening the exception, but a blanket exclusion that disregards attribution cannot take its place.
What is established in the synthetic scene is that Recipient B received the performance of plaintiff A and asserts having learned later that there was no cause of payment for it. Placing that fact against the conditions above, whether there was a performance, whether the recipient received the performance, and the point in time at which the recipient claims to have acquired awareness afterward all fall within the scope of matters to be recorded. Whether the illegal cause lies with the provider or only with the recipient, what the provider knew at the time of payment, and whether the benefit received still remains are not confirmed in this scene. Accordingly, whether the limitation on restitution in illegal-cause performance fits, or whether the exception that the illegal cause exists only in the recipient opens, cannot be determined from this scene alone. The condition is open, however, that once it is confirmed that the illegal cause exists only in the recipient, the exclusion of restitution based solely on the ground of illegal performance is corrected. Whether that condition is actually satisfied remains undetermined.
The conclusion this section permits preserves the distinction that, where a performance is made by reason of an illegal cause, a claim for the return of the benefit is in principle barred, and that where the illegal cause exists only in the recipient, that exclusion is corrected. The effectiveness of restitution spoken of here is bound to the stage of restitution of unjust enrichment and the scope question, and it is established where the connection between the benefit without cause and the loss is recognized, the benefit does not fall within the limitation on restitution, and the scope is specified by such matters as good or bad faith and the existing benefit. What this section does not permit is the assertion that, merely because illegality is mixed in, the recipient can always retain what was received. Because the synthetic scene contains no year or amount, this section cannot fix that sum either.
3.9Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
이제 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았으나 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장하는 장면에서, 이 전달이 부당이득의 반환과 범위에 어떻게 머무는지를 묻는다. 불법이 섞이면 받은 사람은 언제나 보유할 수 있는 것인지, 그리고 그러한 판단을 내릴 때에 근거로 삼을 수 있는 문언의 경계는 어디까지인지가 함께 놓인다.
이번 물음에 해당하는 원문 문언은 민법 제746조이다. 그 문언은 불법원인급여를 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때라고 정하고, 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 하면서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 덧붙인다. 여기서 주체는 급부를 받은 수익자와 급부를 한 사람으로 갈리고, 행위는 재산의 급여 또는 노무의 제공이며, 반환 제한의 조건은 그 급여가 불법의 원인으로 이루어졌다는 점이다. 다만 예외는 불법의 원인이 수익자에게만 있다는 사실의 확인이다.
이 문언을 해당 근거로 삼아 판정을 내리면, 반환 제한과 그 예외는 함께 놓고 읽어야 한다. 앞서 채무 없음을 알고 변제한 경우와 단순한 결과로서의 채무 부존이 구별된다는 전제가 받은 자리가 바로 이 때문이다. 지급 당시의 인식을 묻는 경우와 급부의 원인 자체가 불법인지 묻는 경우는 서로 다른 단계에 놓인다. 따라서 원인 없는 이익과 손해의 연결이 인정되고 반환 제한에 걸리지 않으며 선악의와 현존이익 등 범위가 특정되는 경우에만 부당이득의 반환과 범위가 확정되며, 반대로 채무 없음을 알고 변제했거나 불법원인급여의 반환 제한에 해당하고 법정 예외도 없는 경우에는 그 통로가 막힌다.
그러나 이 구별에는 분명한 비용이 따른다. 예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있기 때문이다. 급부가 불법의 원인으로 이루어졌음에도 반환을 넉넉히 허용하면, 급부를 한 사람으로서는 불법을 동원해도 이익을 되찾을 여지가 열린다는 손실과, 그러한 반환 청구가 사후적으로 불법 거래의 회수 장치가 되는 불편이 생긴다. 그럼에도 불구하고 불법 원인의 귀속을 보지 않고 반환을 모두 배제할 수는 없다. 문언이 예외를 두어 불법원인이 수익자에게만 있는 때를 따로 남긴 것은, 불법이라는 사정만으로 수익자가 그 이익을 그대로 보유하게 하는 결과를 막기 위한 것이다. 이에 따라 불법 원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제는 고쳐진다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은, 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았고 지급 원인이 없었다는 것을 나중에 알았다고 주장한다는 정도이다. 이를 앞의 조건과 대조하면, 급부와 지급 당시의 인식, 불법 원인의 귀속, 이익의 현존, 사후 인식의 기록은 판단에 필요한 항목으로 남는다. 그러나 장면은 급부가 실제로 불법의 원인으로 이루어졌는지, 그리고 그 원인이 수익자에게만 있었는지를 특정하지 않으므로, 반환 제한의 적용과 예외의 성립 모두 이 장면만으로는 확정할 수 없다. 나중에 알았다는 주장 역시 지급 당시의 인식을 확인하는 자료와 구별되어야 하며, 확인할 수 없는 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 해당 원문 문언만 부당이득의 반환과 범위의 판정 근거로 삼고 그 문언의 범위 안에서만 적용한다는 것이다. 해당 문언 밖의 판결이유나 다른 항으로 판단을 넓힐 수 없으며, 불법이라는 사유만으로 반환을 모두 배제하거나 반대로 예외만으로 반환을 모두 허용하는 결론도 이 근거에서는 도출되지 않는다.
3.10Fine Distinctions Within the Stage
이전 단계는 채무 없음을 알면서 변제한 경우의 반환 제한을 단순히 결과적으로 채무가 없던 경우와 구별해 놓았다. 이제 반환의 범위 안에서 다시 나누어 판정할 부분을 묻는다. 이 장면에서 나누어 판정할 기준이 무엇인지 밝혀야 한다.
이 물음에 해당하는 원문은 민법 제746조다. 이 문언이 가리키는 주체는 재산을 급여하거나 노무를 제공한 사람과 그 이익을 받은 수익자다. 행위는 급부의 제공이고, 조건은 그 급부가 불법의 원인으로 이루어졌다는 것이다.
이 문언에 근거해 판정하면, 불법원인급여의 반환 제한과 불법원인이 수익자에게만 있는 예외를 함께 남겨야 한다. 반환 제한은 급부가 불법의 원인에서 비롯된 때의 원칙이고, 예외는 그 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때다. 두 판단을 구별해야 하는 이유는 앞서 나온 차이와 맞닿는다. 누구의 불법인지에 따라 결과가 갈리는데, 그 귀속을 묻지 않고 하나로 묶어 버리면 문언이 정한 구분이 사라진다. 이 절의 세부 구분은 반환 책임이 성립하는 조건, 반환 제한에 막히는 조건, 확인할 수 없어 판단을 미루는 조건에 한정된다.
이 구분을 넓게 해석하면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다는 반론이 제기된다. 불법의 원인으로 제공된 것까지 되돌려 준다면 급여를 막을 이유가 약해진다는 우려다. 이는 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과라는 비판과도 연결된다. 문언은 불법원인이 수익자에게만 있는 때를 예외로 분리해 두었다. 그 예외를 지우면 반환 제한의 원칙과 예외가 한 덩어리가 되고, 정해진 귀속 구분은 존중되지 않는다.
합성 장면으로 돌아가 보자. B는 원고 A가 보낸 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 사실은 나중에 알았다고 주장한다. 급여와 원인, 지급 당시 인식, 불법 원인의 귀속, 이익의 현존, 사후 인식이 판단 기록이다. 이 중 급부를 받았다는 점과 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다는 점은 장면에서 정해져 있다. 그러나 불법 원인이 누구에게 있는지, 받은 이익이 얼마나 남았는지는 장면이 정하지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 반환 제한이 적용되는지, 예외가 성립하는지 확정할 수 없다. 남은 이익을 확인할 수 없는 때 역시 판단을 미루는 쪽으로 남는다.
이 절이 허용한 결론은, 반환 제한과 그 예외를 함께 남기고 두 사이의 귀속 차이를 판정 기준으로 삼는 것이다. 여기서 허용하지 않는 결론은, 불법이 섞였다는 사실 하나로 반환을 모두 배제하는 것이다. 불법급여라는 이유만으로 배제하는 판단을 그대로 두어서는 안 된다.
3.11Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
이 구별을 전제로 삼을 때, 불법이 섞이면 받은 사람은 언제나 보유할 수 있는가라는 물음은 반환 책임을 열고 닫고 미확정으로 남기는 세 가지 상태의 경계를 정하는 문제로 바뀐다. 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았으나 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장하며, 그 사후 인식이 반환 범위까지 정하는지는 여기서 정해지지 않았다.
이 물음에 해당하는 원문은 민법 제746조이고, 불법원인급여는 불법의 원인으로 제공한 재산 또는 노무를 뜻한다. 조문은 급여한 사람과 수급한 사람 사이에서 불법의 원인으로 재산이 급여되거나 노무가 제공된 때를 전형으로 삼고, 그때 급여자는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한다. 다만 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그 반환 제한이 적용되지 않는다고 단서를 둔다. 문언상의 주체는 급여자와 수익자이고, 행위는 재산의 급여 또는 노무의 제공이며, 조건은 급여에 불법의 원인이 섞여 있는가, 그리고 그 불법원인이 누구에게 귀속하는가로 나뉜다.
제746조가 문언으로 나누어 둔 두 단계를 함께 읽어야 하는 까닭은, 반환 제한과 그 예외가 서로 다른 판단을 전제하기 때문이다. 앞 단계는 불법의 원인으로 인한 급여인지 여부를 보아 반환 청구 자체를 막는가를 정하고, 뒤 단계는 그 불법원인이 수익자에게만 있는지 여부를 보아 막힌 반환을 다시 여는가를 정한다. 채무 없음을 알고 변제한 경우의 반환 제한이 단순히 결과적으로 채무가 없던 경우와 구별되는 것과 같은 방식으로, 여기서도 불법급여라는 사실과 불법원인의 귀속은 각각 다른 요건이다. 따라서 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다는 조건이 성립하고, 선악의와 현존이익처럼 반환 범위를 특정할 요소가 정해진 뒤에야 책임의 범위가 열린다.
그러나 예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다는 반론이 남는다. 불법의 원인으로 재산을 넘긴 사람이 그때의 위법을 사유로 반환을 기대하면, 법은 위법한 급여를 암묵적으로 보장하는 셈이 된다는 우려다. 수익자 쪽에서만 불법이 만들어졌는데도 급여자 쪽의 청구를 이유 없이 막으면, 그 제한은 위법의 억제를 넘어 수익자의 보유를 정당화하는 장치가 된다. 반론이 지적한 억제력의 감소는 사라지지 않지만, 제746조가 단서에서 확인한 귀속의 차이를 지워버리는 방식으로는 해소할 수 없다.
합성 장면에서 확인된 사실은 수익자 B가 원고 A의 급부를 받았으며 그 지급 원인이 없었다는 것을 나중에 알았다고 주장한다는 점에 그친다. 급부의 인도나 이용, 이익의 남은 정도, 급여 당시 원고 A와 수익자 B 각자의 인식, 그리고 불법원인의 귀속이 누구에게 돌아가는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 지급 원인의 부존재와 사후 인식이 확인된다고 하여 불법의 원인으로 인한 급여인지, 그 불법원인이 수익자에게만 있는지가 곧바로 확정되는 것도 아니다. 그러므로 수익자 B의 사후 인식만으로는 열림과 막힘의 어느 쪽에도 도달하지 못하며, 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식의 기록이 갖추어질 때까지는 미확정으로 남는다.
이 절의 구별이 허용하는 결론은 좁다. 원인 없는 이익과 손해의 연결이 인정되고 반환 제한에 걸리지 않으며 선의·악의와 현존이익 등 범위가 특정되면 반환 책임이 열리고, 채무 없음을 알고 변제했거나 불법원인급여의 반환 제한에 해당하고 법정 예외도 없는 경우에는 막힌다. 지급 원인이나 수익자의 앎, 남은 이익을 확인할 수 없으면 미확정이며, 자료가 없다는 이유만으로 곧바로 구제 불능으로 돌리지는 않는다. 이 구별이 허용하지 않는 것은 불법급여라는 사실만으로 수익자가 언제나 보유할 수 있다고 단정하거나, 불법 원인의 귀속을 확인하지 않고 반환을 모두 배제하는 결론이다.
3.12Conclusion Carried Over to the Next Section
여기서 말하는 주체는 급부를 한 사람과 급부를 받은 사람이고, 행위는 재산의 급여 또는 노무의 제공이며, 조건은 급여나 제공의 원인이 불법이라는 것이다. 불법원인급여는 바로 이 불법의 원인으로 제공한 재산 또는 노무를 뜻한다.
이 문언은 반환 청구를 원칙적으로 막으면서도 불법원인이 수익자에게만 있는 때를 예외로 남긴다. 이 구별은 다루는 대상이 같아 보여도 단계가 다르다. 한쪽은 급부가 불법의 원인에서 나왔다는 점을 보고 반환을 막는 것이고, 다른 한쪽은 그 불법을 누가 만들었는지를 보고 반환을 다시 여는 것이다. 따라서 불법 원인의 귀속을 보지 않고 반환을 모두 배제할 수는 없다. 불법이라는 사유만으로 수익자가 받은 것을 언제나 보유할 수 있다고 단정할 수 없는 이유가 여기에 있다.
한편 예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다는 반론이 있다. 반환을 다시 허용하면 불법의 원인으로 급부한 사람도 돌려받을 수 있어, 불법한 거래에 참여한 사람을 간접적으로 돕는 결과가 생기고 불법 급여를 삼가게 하는 힘이 약해진다는 걱정이다. 이 불리한 부분을 지울 수 없다. 그러나 그 걱정에도 불구하고 불법 원인의 귀속을 보지 않고 반환을 모두 배제할 수는 없고, 문언이 둔 예외를 함께 두어야 한다.
이 장면에서 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장한다. 그러나 이 장면에는 급부의 원인이 불법이었다는 사실과, 그 불법을 수익자와 급부를 한 사람 가운데 누가 만들었는지가 함께 확인되어 있지 않다. 이런 기록이 없으면 불법원인급여라는 이유만으로 반환 배제를 적용할 수 없다. 급부·원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식은 기록으로 확인할 항목일 뿐, 지금 확인된 사실은 아니다.
이 절에서 받은 물건이 없으면 반환 책임도 사라지는가라는 물음에 대해, 불법이 섞이면 받은 사람이 언제나 그대로 보유할 수 있다는 결론은 내릴 수 없다. 불법원인급여의 반환 제한과 불법원인이 수익자에게만 있는 예외를 함께 남기면서, 불법이라는 사유 하나로 반환을 모두 막는 방식은 허용되지 않는다. 그렇다고 이 자리에서 어떤 반환 범위가 구체적으로 정해졌다고도 볼 수 없다. 받은 물건이 없으면 반환 책임도 사라지는가?