요약
불법원인급여의 반환 제한과 불법원인이 수익자에게만 있는 예외를 함께 남긴다.
3.1통로가 열리는 기준
불법이라는 한 단어가 누가 그 불법을 만들었는지의 차이를 지워서는 안 된다. 채무 없음을 알면서 변제한 경우의 반환 제한은 단순히 결과적으로 채무가 없던 경우와 구별한다. 이 결론은 앞 단계가 세워 둔 차이를 받아들이는 선에서만 의미를 가진다. 이제 다룰 물음은 불법이 섞이면 받은 사람은 언제나 보유할 수 있는가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가이다. 장면에서 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았으나 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장한다. 이 주장이 놓인 자리는 불법 원인이 얽힌 급부의 반환을 요구하는 자리이고, 그 요구가 이 구제의 입구를 통과할 수 있는지를 묻는 자리이다.
불법원인급여에 관한 문언은 이렇게 정해져 있다. 「불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.」(민법 제746조) 여기서 급여의 주체는 재산을 내주거나 노무를 제공한 사람이고, 그 행위는 불법의 원인을 매개로 한 급부이다. 조건은 급부가 불법의 원인으로 이루어졌다는 점이며, 문언은 그 경우 반환 청구를 막되 불법원인이 수익자에게만 있을 때는 막지 않는다. 이 문언이 다루는 쟁점은 반환 제한의 적용과 그 예외가 성립하는 자리이며, 이 절에서 다른 조문의 쟁점까지 함께 설명하지는 않는다.
이 문언과 기준을 연결하면, 반환 제한이 걸리지 않는 경우라는 판단과 급부의 원인 없는 이익이라는 판단이 서로 다른 두 자리에 놓임을 알 수 있다. 원인 없는 이익과 손해의 연결이 먼저 인정되어야 하고, 이어서 채무 없음을 알고 변제한 경우나 불법원인급여의 제한에 걸리지 않는지가 가려져야 한다. 그 뒤에 선의·악의와 현존이익으로 범위가 특정되어야 하며, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있어야 이 구제의 입구가 열린다. 앞선 연결 판단과 뒤따르는 제한 판단을 구별해야 하는 까닭은, 전자가 이익과 손해의 짝을 이루는지를 묻는 데 비해 후자가 그 짝이 지어졌더라도 법이 반환을 막는지를 묻기 때문이다. 두 판단을 한 덩어리로 뭉개면 제한에 걸리는 경우와 그렇지 않은 경우가 서로 뒤섞인다.
반론은 이 구별이 가져오는 손실을 겨냥한다. 예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다는 것이다. 불법 원인으로 건넨 이익까지 되돌려주게 되면 급여한 사람이 오히려 법의 보호를 받는 셈이 되고, 급여 자체를 막으려던 규율의 힘이 빠진다는 점이 그 불편이다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 비판도 같은 방향에서 나온다. 그렇더라도 불법 원인의 귀속을 보지 않고 반환을 모두 배제할 수는 없다. 문언이 불법원인이 수익자에게만 있는 때를 따로 둔 것은 그 귀속이 누구에게 있는지가 판단에 관여한다는 뜻이므로, 억제력의 우려만으로 예외를 지워버리면 문언이 남겨 둔 구별이 사라진다.
장면에서 확인되는 것은 수익자 B가 원고 A가 보낸 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장한다는 점이다. 이 사실만으로는 급부가 불법의 원인으로 제공되었는지, 불법원인이 누구에게 귀속하는지, 받은 이익이 지금 남아 있는지가 정해지지 않는다. 지급 원인 또는 수익자의 앎과 남은 이익을 확인할 수 없으면 판단은 미확정으로 남는다. 다만 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다는 조건은 남는다. 정해진 것은 이 절의 판정이 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식을 기록으로 삼아 가려진다는 것뿐이며, 장면만으로 승패나 회수 성과를 말할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 원인 없는 이익과 손해의 연결이 인정되고 반환 제한에 걸리지 않으며 선의·악의와 현존이익 등 범위가 특정된 경우 이 구제의 입구가 열린다. 허용되지 않는 결론은 불법이라는 사정만으로 받은 사람이 언제나 보유할 수 있다고 보는 것과, 불법 원인의 귀속을 들여다보지 않고 반환을 모두 배제하는 것이다. 통로가 열렸다는 것은 법적 경로가 가망을 얻은 상태이지 이미 이익을 돌려받았다는 뜻이 아니며, 자료가 모자라면 미확정이지 곧바로 구제 불능이 되지 않는다.
3.2구제가 막히는 조건
이 관점에서 불법이 섞이면 받은 사람은 언제나 보유할 수 있는가, 그리고 구제 통로가 막히는 조건은 무엇인가를 묻는다. 앞 단계에서 구별한 지급 당시의 인식이 이번 물음에서도 기준점이 된다.
이 물음에 해당하는 문언은 민법 제746조이다. 그 문언은 "제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는"으로 시작한다. 이 구절이 가리키는 주체는 급여자이고, 행위는 재산의 급여 또는 노무의 제공이며, 조건은 그 급여와 제공이 불법의 원인으로 이루어진 것이다. 여기서 불법원인급여는 불법의 원인으로 제공한 재산 또는 노무를 뜻한다.
그 문언은 그때 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정하고, 단서로 불법원인이 수익자에게만 있는 때를 예외로 남긴다. 이렇게 정본의 제한과 예외가 한 조문 안에 함께 놓여 있는 까닭은, 반환 배제의 이유가 급여의 불법성에 있더라도 예외가 성립하는 자리는 그 불법 원인이 누구에게 귀속되는지에 있기 때문이다.
이 구별을 좁히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다. 불법이라는 이유만으로 반환을 모두 막지 않고 예외를 넓히면, 급여자가 불법의 유혹을 더 쉽게 품게 될지도 모른다. 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 걱정도 같은 자리에서 나온다. 그렇다고 결론이 바뀌지는 않는다. 불법 원인의 귀속을 보지 않고 반환을 모두 배제할 수는 없기 때문이다.
B의 주장은 급부를 받았다는 사실과 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다는 인식의 시점까지 포함한다. 그러나 급여 당시 B의 인식이나 불법 원인이 누구에게 귀속되는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 따라서 채무 없음을 알고 변제했는지, 불법원인이 수익자에게만 있는지 여부는 이 장면으로 확정할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 구제 통로가 막히는 조건을 조건부로 구별하는 것뿐이다. 채무 없음을 알고 변제했거나 불법원인급여의 반환 제한에 해당하고 법정 예외도 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 반환 책임이 실제 지급이나 인도의 성과로 이어졌다는 뜻은 아니며, 자료가 부족한 것은 구제 불능이 아니라 미확정이다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 분석 단계에서 채무 없음을 알면서 변제한 경우의 반환 제한은 단순히 결과적으로 채무가 없던 경우와 구별된다고 정리되었다. 이제 불법 원인이 뒤섞인 급부를 받은 사람이 그 이익을 언제까지 보유할 수 있는지, 그리고 판단에 필요한 자료가 없어 확인이 불가능한 경계를 어떻게 다룰지를 살핀다. 이 장면에서 그 지급 원인의 내용, 급여 당시의 인식, 불법의 원인이 누구에게 귀속되는지, 남아 있는 이익이 얼마인지는 기록으로 특정되지 않았다. 이 미확인의 자리가 이 물음의 중심에 놓인다.
이 절에서 다룰 원문은 민법 제746조이다. 그 문언은 “그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”(민법 제746조)고 정한다. 앞 문장은 불법의 원인으로 재산을 급여하거나 노무를 제공한 경우를, 뒷 문장은 그 불법의 원인이 수익자에게만 있는 경우를 다룬다. 이 규정은 급부를 한 사람과 받은 사람 사이에서, 불법의 원인이 양쪽에 얽힌 경우와 수익자 쪽에만 있는 경우를 나누어 반환 청구의 가능성을 정한다. 이 문언만으로는 지급 원인이 무엇이었는지, 급부를 받은 사람이 언제 알았는지까지 확정되지 않는다.
위 문언은 반환 제한의 기준을 불법 원인의 귀속에 두고, 그 귀속이 수익자에게만 있는 때에 예외를 허용한다. 저자는 이 예외와 함께 판단 재료의 확정 문제를 구별하여 제시한다. 다시 말해, 반환 제한이 적용되는지, 예외가 적용되는지의 단계와, 판단에 필요한 사실이 확인되지 않은 단계는 같은 것으로 취급하지 않는다. 채무 없음을 알고 변제한 경우의 반환 제한이 단순히 결과적으로 채무가 없던 경우와 구별되는 것과 같은 이치로, 확정된 사실에 대한 판단과 확인되지 않은 사항에 대한 판단도 갈라져야 한다. 저자가 정한 바에 따르면 지급 원인 또는 수익자의 앎과 남은 이익을 확인할 수 없는 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 이 구별은 새로운 요건이나 예외를 더하는 것이 아니라, 확인된 근거와 확인되지 않은 근거의 자리를 나누는 작업이다.
그러나 이 구별에는 반론이 제기된다. 불법 급여의 억제력을 강하게 세우려는 입장에서는, 예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다고 본다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 걱정도 같은 계열의 비판이다. 자료가 없다는 이유로 판단을 유보하면, 남은 이익을 확인할 수 없다는 사정 자체가 반환을 회피하는 통로가 될 수 있다는 지적이다. 이 손실은 가볍지 않다. 그럼에도 저자의 답은 분명하다. 반론이 지적한 억제력의 약화는 그대로 적시하되, 불법 원인이 수익자에게만 있는 경우를 함께 보지 않은 채 반환을 일괄적으로 막는 방식은 취하지 않는다. 확인되지 않은 사항을 미확정으로 남기는 것은 억제력을 버리는 일이 아니라, 확인된 귀속에 따라 판단을 제한하는 일이다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 수익자 B가 원고 A의 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 점을 나중에 알았다고 주장한다는 정도이다. 급부의 내용, 지급 당시의 인식, 불법 원인이 B에게만 있었는지 아니면 A에게도 있었는지, 남아 있는 이익이 있는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 판정 기록으로 삼을 항목은 급여와 원인, 지급 당시 인식, 불법 원인의 귀속, 이익 현존, 사후 인식이다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다고 우려하지만, 남은 이익의 유무 자체가 장면에 기록되지 않았으므로 그 우려를 확정된 사실로 삼을 수도 없다. 다만 확인되지 않았다는 이유로 곧바로 반환 책임이 없어지는 것은 아니며, 마찬가지로 반환 제한이 확정되는 것도 아니다. 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다는 조건만이 이 장면과 나란히 놓인다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 지급 원인 또는 수익자의 앎과 남은 이익을 확인할 수 없는 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 것이다. 이 결론은 반환 제한이 확정되었다는 뜻도, 반환 책임이 확정적으로 배제되었다는 뜻도 아니다. 확인된 귀속에 따라 판단이 갈릴 수 있음을 전제로, 확인되지 않은 자리를 그대로 남기는 것까지가 이 절의 범위이다.
3.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 불법이 섞이면 받은 사람은 언제나 보유할 수 있는가? 그리고 이 물음을 판단하려면 어떤 기록이 필요한가? 앞 절이 구별한 반환 제한을 전제로, 지금 물음은 반환의 가부를 판정하는 데 있다. 불법원인급여의 반환 제한과 불법원인이 수익자에게만 있는 예외를 함께 놓고 볼 때, 어떤 자료가 확보되어야 단계를 넘길 수 있는지가 남은 쟁점이다.
이 물음에 해당하는 원문은 민법 제746조이다. 조문은 "불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다"고 선을 그은 뒤, "그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다"고 단서를 단다(민법 제746조). 앞 문언이 다루는 주체는 불법의 원인으로 재산을 급여하거나 노무를 제공한 사람과 그 이익을 받은 수익자이고, 행위는 급여와 노무 제공이다. 조건은 그 급부가 불법의 원인으로 이루어졌다는 점이다. 뒤 단서가 다루는 주체는 불법원인을 혼자 만든 수익자이며, 그때에만 예외가 열린다.
이 문언을 근거로 이 절의 결론은, 단계 판정을 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식에 기록된 자료만으로 한다는 것이다. 앞 문언의 반환 제한과 뒤 단서의 예외를 구별해야 하는 까닭은, 불법 원인의 귀속을 확인하지 않고는 어느 쪽 문언이 적용될지 가릴 수 없기 때문이다. 귀속을 묻지 않은 채 앞 문언만 적용하면 뒤 단서가 열어 둔 경로가 지워진다. 따라서 귀속은 별도의 항목으로 남기고, 이익의 현존과 사후 인식도 그에 합쳐 넣지 않은 채 각각 기록으로 확인한다. 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
가장 강한 반론은 예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다는 데 있다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 손실도 함께 지적된다. 기록 항목을 늘릴수록 반환 제한이 예외에 밀려 약해지고, 불법 원인으로 건넨 사람이 되레 이익을 남기는 불편이 생긴다는 점도 반론이 겨냥하는 부분이다. 이 불리한 측면을 지우지 않더라도 결론은 유지된다. 귀속을 보는 것은 예외를 넓히는 일이 아니라, 앞 문언과 뒤 단서 중 어느 쪽이 걸리는지 가리는 일이다. 반론이 말하는 억제력의 후퇴는, 귀속 기록을 확인하지 않고 반환을 막을 때 오히려 생긴다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 수익자 B가 원고 A가 보낸 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 점을 나중에 알았다고 주장한다는 정도이다. 이를 앞의 조건과 대조하면, 급여 항목과 사후 인식 항목에는 B의 주장이 대응한다. 그러나 지급 당시 인식, 불법 원인의 귀속, 이익의 현존은 장면에서 정해지지 않았다. 지급 원인이 없었다는 주장과 불법의 원인이 있었다는 것은 같은 판단이 아니므로, 원인 항목도 별도로 남는다. 만약 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다. 확인되지 않은 항목이 남아 있으므로, 이 장면만으로 단계를 넘겼다는 결론은 내리지 않는다.
이 절이 허용하는 것은, 기록된 다섯 항목으로 단계를 판정하고 그 판정을 조문의 반환 제한과 예외에 대조한 결론이다. 허용하지 않는 것은, 기록이 비어 있는 자리를 추정으로 채운 뒤 반환 배제나 반환 허용을 확정하는 것이다. 자료가 없다는 사정은 미확정으로 남으며, 곧바로 구제 불능으로 바뀌지 않는다. 불법이라는 표지만으로 이익 보유를 인정하지 않고, 그 표지가 누구에게 귀속되는지 확인한 뒤에 판단한다. 이 경계 안에서 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식이 정해진 기록이다.
3.5판정을 바꾸는 사정
앞선 분석에서 채무 없음을 알면서 변제한 경우의 반환 제한은 단순히 결과적으로 채무가 없던 경우와 구별된다는 점을 전제로 한다. 이제 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았으나 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장하는 장면에서, 불법이 섞이면 받은 사람은 언제나 보유할 수 있는가를 묻는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민법 제746조의 불법원인급여 조항이다. 그 문언은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다”고 정하고, 이어서 “그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 덧붙인다(민법 제746조). 앞 문장은 급부를 제공한 사람이 그 이익의 반환을 청구할 수 없다는 주체와 행위를 정하고, 뒷 문장은 불법의 원인이 누구에게 있는지를 요건으로 삼는다.
이 정의는 반환 제한이 붙는 대상의 범위를 가리킬 뿐, 제한이 붙는 이유까지 함께 정하지 않는다. 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다는 구별이 여기서 갈린다. 불법의 원인 귀속을 묻는 단계와 급여 자체가 불법원인급여에 해당하는지 보는 단계를 나누지 않으면, 뒷 문장의 예외가 붙을 자리를 찾을 수 없다.
예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다는 반론은, 반환을 막는 규정이 불법 급여를 억제하는 힘을 가진다는 점을 겨냥한다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 우려도 같은 줄기에 붙는다. 수익자에게만 불법 원인이 있다는 확인이 반환 제한을 고치는 조건이 되는 이상, 급여의 억제력이라는 고려가 귀속 자체를 생략하는 근거가 되지는 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 수익자 B가 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다는 주장뿐이다. 이 장면에는 불법의 원인이 누구에게 있는지, 급부가 재산인지 노무인지, 남은 이익이 얼마인지가 담겨 있지 않다. 귀속이 확인되지 않은 채로는 불법원인급여라는 이유만의 반환 배제를 고치는 조건도, 그 배제가 유지된다는 확정도 함께 서지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 불법의 원인이 수익자에게만 있다는 확인이 들어오면, 불법원인급여라는 이유만으로 반환을 배치하던 기존 차단과 그에 묶인 실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 이 확인이 없는데도 불법이라는 사유만으로 반환을 모두 막는 것은 이 절이 받아들이지 않는 방향이다. 반대로 귀속 확인 없이 반환을 확정하는 쪽도 남는다.
3.6가장 강한 반론과 답
불법이 섞인 급여에서 반환 제한의 범위가 어디까지인지 묻는다. 예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다. 그렇다면 수익자 B가 원고 A가 보낸 급부를 받았으나 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장하는 장면에서, 받은 사람이 언제나 그 이익을 보유할 수 있는지가 문제로 남는다.
해당 원문은 민법 제746조다. 이 조문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다”고 선언한다(민법 제746조). 그 문언은 급부자가 아니라 급부를 받는 쪽의 보유를 다루며, 반환 청구의 배제를 그 효과로 삼는다. 문언상 급여와 노무 제공이 함께 열려 있고, 그 급부가 불법의 원인에서 비롯되었는지가 문언의 조건으로 걸린다.
그 조건을 검사하려면 급부의 원인이 불법이라는 사실과 그 불법의 원인이 누구에게 귀속하는지를 나누어 보아야 한다. 앞의 사실은 급부 자체의 성격을 가리키지만, 뒤의 귀속은 그 불법을 만든 주체를 가리킨다. 민법 제746조 단서는 “그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 덧붙인다(민법 제746조). 따라서 불법원인급여의 반환 제한과 불법원인이 수익자에게만 있는 예외를 함께 남겨 두어야 한다. 이 두 단계를 섞지 않는 한, 불법이라는 사유만으로 보유를 허용하는 결론에 이르지 않는다.
이 구분을 좁히면 불법 급여의 억제력이 약해진다는 비난이 나온다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 점도 이 비난의 무게를 더한다. 그 손실은 급부자에게 가는 반면, 보유를 주장하는 쪽은 불법의 이득을 그대로 누릴 수 있다. 이 비난을 부인하지 않더라도 답은 변하지 않는다. 귀속을 확인하는 방향으로 제한의 적용 범위를 가르는 한, 예외를 넓히는 셈이 되지 않는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 수익자 B가 원고 A의 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다는 주장까지다. 이 사실만으로는 지급 원인의 유무, B의 지급 당시 인식, 불법 원인의 귀속, 남은 이익이 특정되지 않는다. B의 주장은 후에 알았다는 것뿐이고, 급부가 불법의 원인에서 비롯되었는지도 아직 정해지지 않았다. 따라서 불법원인급여에 해당한다는 이유만으로 반환을 배제하는 판단은 이 장면에서 확정되지 않고, 남은 이익과 선악의를 확인하는 범위 문제 역시 함께 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 불법 원인의 귀속을 가려서 제한과 예외를 나누어야 한다는 것이고, 불법이라는 사유만으로 반환을 모두 배제하지 않는다는 것이다. 반대로 귀속을 확인하지 않은 채 불법 급여라면 언제나 보유할 수 있다고 단정하는 것은 허용되지 않는다. 이 판정은 부당이득의 반환과 범위 단계에 머무르고, 확정된 금액이나 실제 회수까지 내다보지 않는다.
3.7신청·주문과의 연결
불법원인급여의 반환 제한과 불법원인이 수익자에게만 있는 예외를 함께 남긴다. 앞 절의 결론인 불법 원인의 귀속을 보지 않고 반환을 모두 배제할 수는 없다는 전제를 받아, 이번에는 불법이 급여에 섞인 경우에 받는 사람이 그 이익을 언제까지 놓아두어야 하는지의 물음만을 다룬다. 장면에서 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았으나 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장하므로, 그 급부가 불법의 원인에서 비롯된 것인지와 그 불법이 누구에게 귀속하는지가 함께 문제 된다.
이 물음에 해당하는 원문은 민법 제746조로, "불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다"고 선언하면서 이어서 단서에서 "그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다"고 덧붙인다(민법 제746조). 이 문언에서 급여는 재산의 급여와 노무의 제공이라는 두 형태를 가리키고, 반환 청구의 배제는 받은 수익자가 아니라 급여자를 향하여 말해진다. 단서가 겨냥하는 주체는 불법의 원인이 수익자에게만 있는 경우로 한정되며, 문언은 그 밖의 경우에 이 예외를 확장하지 않는다.
조문의 전단과 단서를 함께 읽어야 하는 이유는 두 판단 단계가 서로 다른 물음을 묻기 때문이다. 전단은 급여에 불법의 원인이 섞여 있는지를 보아 반환 청구의 가능성을 가리고, 단서는 그 불법의 원인이 누구에게 귀속하는지를 보아 그 배제를 다시 고친다. 따라서 불법원인급여, 곧 불법의 원인으로 제공한 재산 또는 노무라는 요건이 인정된다고 하여 곧바로 수익자가 이익을 영구히 보유하게 되는 것은 아니며, 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 반환 제한은 그 범위 안에서 풀린다.
예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다는 반론이 겨냥하는 불이익은 분명하다. 급여한 사람도 불법에 관여하고 있었음에도 제한이 완화되면 불법 거래의 유인이 남고, 반환을 둘러싼 다툼이 불법 급여의 위험을 미리 알려주는 장치를 약화시킨다. 그 불리한 점을 감추지 않으면서도, 불법 원인의 귀속을 보지 않고 반환을 모두 배제할 수는 없다는 답을 유지한다. 불법이 혼재한 경우에 원인의 귀속을 살피지 않고 제한을 일률적으로 적용하면, 수익자에게만 불법 원인이 있는 경우까지 같은 결과에 묶이게 되어 단서가 정한 구별을 무너뜨린다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 수익자 B가 원고 A의 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 사정을 나중에 알았다는 점이다. 이 사실만으로 급부가 불법의 원인에서 비롯되었는지, 그리고 그 불법 원인이 수익자 B에게만 있는지는 기록되어 있지 않다. 따라서 장면만으로는 반환 제한이 적용되는지, 단서가 열어 둔 예외가 적용되는지를 확정할 수 없다. 다만 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다는 조건은 분명하며, 급여와 원인, 지급 당시의 인식, 불법 원인의 귀속, 이익의 현존과 사후 인식이 함께 기록되어야 판정의 토대가 갖추어진다.
이 절이 허용하는 결론은, 불법의 원인이 섞인 급여라고 하여 받는 사람이 언제나 그 이익을 보유할 수 있는 것은 아니며, 반환 제한과 그 예외를 함께 살펴야 한다는 것이다. 반대로 불법이라는 사실만으로 반환을 모두 열어 두는 것도 문언이 정한 한도를 벗어난다. 급여에 불법의 원인이 있는지는 별개로, 그 원인이 수익자에게만 귀속하는지를 확인한 뒤에 예외의 열림 여부가 정해진다.
3.8이 절이 맡는 범위
앞 단계가 다룬 지급 당시의 인식 구별이 이번 물음에도 남아 있지만, 그 구별의 논증을 다시 펼치지 않는다. 지금 묻는 것은 급부에 불법이 섞인 경우에, 불법이 섞이면 받은 사람이 언제나 보유할 수 있는가라는 물음이다. 이 물음은 반환 제한과 예외를 함께 놓고 보아야 한다. 그 주장에 따라 반환 범위를 어느 선에서 가를지가 이 절의 자리다.
민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정한다. 이 문언은 급부의 주체가 급부자이며, 행위는 재산의 급여 또는 노무의 제공이고, 조건은 그 급부가 불법의 원인으로 이루어진 때임을 분명히 한다. 그때 급부자는 원칙적으로 이익의 반환을 청구하지 못한다. 다만 문언의 단서는 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때를 예외로 남긴다. 이 예외는 반환 제한의 예외일 뿐, 반환의무의 별도 요건을 새로 만드는 것은 아니다. 조문이 급부자가 아니라 수익자에게 불법 원인이 모이는 경우만을 따로 떼어 둔 점이 이 절의 물음과 맞닿는다.
위 문언과 이 절의 결론을 잇는 것은 불법의 원인이라는 조건과 불법 원인의 귀속이라는 구별이다. 급부 자체가 불법의 원인에 놓였다는 사실만으로 반환을 모두 막는 첫 단계 판단과, 그 불법의 원인이 누구에게 귀속하는지를 보아 예외를 여는 둘째 단계 판단을 나누어야 하는 까닭이 여기에 있다. 앞 단계에서 지급 당시 인식을 본 것과 같은 맥락에서, 이 절은 급부 동기의 불법과 그 불법의 귀속을 한 덩어리로 보지 않는다. 두 단계를 합쳐 버리면 문언이 열어 둔 수익자에게만 불법원인이 있는 때의 예외가 사라진다. 그 구별을 지키는 범위에서 불법이 섞이면 받은 사람은 언제나 보유할 수 있는지에 답할 수 있다.
이 구별을 예외를 넓히는 방향으로만 읽을 때 생기는 불편이 있다. 불법의 원인으로 재산을 내놓은 급부자가 예외를 쉽게 들어 반환을 받을 수 있다면, 불법한 목적을 앞세운 급부자가 결과적으로 되돌려 받는 장치를 얻는 셈이 된다. 반환 제한이 불법 급여를 막기 위한 장치라는 점에서 이런 손실은 작지 않다. 불법의 원인이 수익자에게만 모이는 경우까지 급부자의 불법으로 묶어 반환을 막으면, 문언이 남긴 예외가 빈다. 반론이 지적한 억제력의 약화는 예외를 넓힐 때 염두에 둘 몫이지만, 귀속을 보지 않는 일괄 배제로는 그 몫을 대신할 수 없다.
합성 장면에서 확인되는 것은 수익자 B가 원고 A의 급부를 받았고, 그 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장한다는 점이다. 그 사실을 앞의 조건에 놓고 보면, 급부가 있었는지, 수익자가 급부를 받았는지, 그리고 수익자가 사후에 인식했다고 주장하는 시점이 기록 대상에 해당한다. 불법 원인이 급부자에게 있는지 수익자에게만 있는지, 급부자가 지급 당시에 무엇을 알았는지, 받은 이익이 지금도 남아 있는지는 이 장면에서 확인되지 않는다. 따라서 불법원인급여의 반환 제한이 들어맞는지, 아니면 수익자에게만 불법원이 있다는 예외가 열리는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 다만 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고치는 조건은 열려 있다. 그 조건이 실제로 성립했는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 불법의 원인으로 급부가 이루어졌을 때 원칙적으로 이익 반환 청구가 막히고, 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 이 배제가 고쳐진다는 구별을 남기는 것이다. 여기서 말하는 반환의 실효는 부당이익의 반환과 범위 단계에 묶이며, 원인 없는 이익과 손해의 연결이 인정되고 반환 제한에 걸리지 않으며 선의·악의와 현존이익 등 범위가 특정된 경우에 성립한다. 이 절이 허용하지 않는 것은 불법이 섞였다는 이유만으로 받은 사람이 언제나 보유할 수 있다고 단정하는 일이다. 합성 장면에 연도나 금액이 없으므로 그 액수를 이 절에서 확정할 수도 없다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
이제 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았으나 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장하는 장면에서, 이 전달이 부당이득의 반환과 범위에 어떻게 머무는지를 묻는다. 불법이 섞이면 받은 사람은 언제나 보유할 수 있는 것인지, 그리고 그러한 판단을 내릴 때에 근거로 삼을 수 있는 문언의 경계는 어디까지인지가 함께 놓인다.
이번 물음에 해당하는 원문 문언은 민법 제746조이다. 그 문언은 불법원인급여를 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때라고 정하고, 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 하면서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 덧붙인다. 여기서 주체는 급부를 받은 수익자와 급부를 한 사람으로 갈리고, 행위는 재산의 급여 또는 노무의 제공이며, 반환 제한의 조건은 그 급여가 불법의 원인으로 이루어졌다는 점이다. 다만 예외는 불법의 원인이 수익자에게만 있다는 사실의 확인이다.
이 문언을 해당 근거로 삼아 판정을 내리면, 반환 제한과 그 예외는 함께 놓고 읽어야 한다. 앞서 채무 없음을 알고 변제한 경우와 단순한 결과로서의 채무 부존이 구별된다는 전제가 받은 자리가 바로 이 때문이다. 지급 당시의 인식을 묻는 경우와 급부의 원인 자체가 불법인지 묻는 경우는 서로 다른 단계에 놓인다. 따라서 원인 없는 이익과 손해의 연결이 인정되고 반환 제한에 걸리지 않으며 선악의와 현존이익 등 범위가 특정되는 경우에만 부당이득의 반환과 범위가 확정되며, 반대로 채무 없음을 알고 변제했거나 불법원인급여의 반환 제한에 해당하고 법정 예외도 없는 경우에는 그 통로가 막힌다.
그러나 이 구별에는 분명한 비용이 따른다. 예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있기 때문이다. 급부가 불법의 원인으로 이루어졌음에도 반환을 넉넉히 허용하면, 급부를 한 사람으로서는 불법을 동원해도 이익을 되찾을 여지가 열린다는 손실과, 그러한 반환 청구가 사후적으로 불법 거래의 회수 장치가 되는 불편이 생긴다. 그럼에도 불구하고 불법 원인의 귀속을 보지 않고 반환을 모두 배제할 수는 없다. 문언이 예외를 두어 불법원인이 수익자에게만 있는 때를 따로 남긴 것은, 불법이라는 사정만으로 수익자가 그 이익을 그대로 보유하게 하는 결과를 막기 위한 것이다. 이에 따라 불법 원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제는 고쳐진다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은, 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았고 지급 원인이 없었다는 것을 나중에 알았다고 주장한다는 정도이다. 이를 앞의 조건과 대조하면, 급부와 지급 당시의 인식, 불법 원인의 귀속, 이익의 현존, 사후 인식의 기록은 판단에 필요한 항목으로 남는다. 그러나 장면은 급부가 실제로 불법의 원인으로 이루어졌는지, 그리고 그 원인이 수익자에게만 있었는지를 특정하지 않으므로, 반환 제한의 적용과 예외의 성립 모두 이 장면만으로는 확정할 수 없다. 나중에 알았다는 주장 역시 지급 당시의 인식을 확인하는 자료와 구별되어야 하며, 확인할 수 없는 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 해당 원문 문언만 부당이득의 반환과 범위의 판정 근거로 삼고 그 문언의 범위 안에서만 적용한다는 것이다. 해당 문언 밖의 판결이유나 다른 항으로 판단을 넓힐 수 없으며, 불법이라는 사유만으로 반환을 모두 배제하거나 반대로 예외만으로 반환을 모두 허용하는 결론도 이 근거에서는 도출되지 않는다.
3.10단계 안의 세부 구분
이전 단계는 채무 없음을 알면서 변제한 경우의 반환 제한을 단순히 결과적으로 채무가 없던 경우와 구별해 놓았다. 이제 반환의 범위 안에서 다시 나누어 판정할 부분을 묻는다. 이 장면에서 나누어 판정할 기준이 무엇인지 밝혀야 한다.
이 물음에 해당하는 원문은 민법 제746조다. 이 문언이 가리키는 주체는 재산을 급여하거나 노무를 제공한 사람과 그 이익을 받은 수익자다. 행위는 급부의 제공이고, 조건은 그 급부가 불법의 원인으로 이루어졌다는 것이다.
이 문언에 근거해 판정하면, 불법원인급여의 반환 제한과 불법원인이 수익자에게만 있는 예외를 함께 남겨야 한다. 반환 제한은 급부가 불법의 원인에서 비롯된 때의 원칙이고, 예외는 그 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때다. 두 판단을 구별해야 하는 이유는 앞서 나온 차이와 맞닿는다. 누구의 불법인지에 따라 결과가 갈리는데, 그 귀속을 묻지 않고 하나로 묶어 버리면 문언이 정한 구분이 사라진다. 이 절의 세부 구분은 반환 책임이 성립하는 조건, 반환 제한에 막히는 조건, 확인할 수 없어 판단을 미루는 조건에 한정된다.
이 구분을 넓게 해석하면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다는 반론이 제기된다. 불법의 원인으로 제공된 것까지 되돌려 준다면 급여를 막을 이유가 약해진다는 우려다. 이는 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과라는 비판과도 연결된다. 문언은 불법원인이 수익자에게만 있는 때를 예외로 분리해 두었다. 그 예외를 지우면 반환 제한의 원칙과 예외가 한 덩어리가 되고, 정해진 귀속 구분은 존중되지 않는다.
합성 장면으로 돌아가 보자. B는 원고 A가 보낸 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 사실은 나중에 알았다고 주장한다. 급여와 원인, 지급 당시 인식, 불법 원인의 귀속, 이익의 현존, 사후 인식이 판단 기록이다. 이 중 급부를 받았다는 점과 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다는 점은 장면에서 정해져 있다. 그러나 불법 원인이 누구에게 있는지, 받은 이익이 얼마나 남았는지는 장면이 정하지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 반환 제한이 적용되는지, 예외가 성립하는지 확정할 수 없다. 남은 이익을 확인할 수 없는 때 역시 판단을 미루는 쪽으로 남는다.
이 절이 허용한 결론은, 반환 제한과 그 예외를 함께 남기고 두 사이의 귀속 차이를 판정 기준으로 삼는 것이다. 여기서 허용하지 않는 결론은, 불법이 섞였다는 사실 하나로 반환을 모두 배제하는 것이다. 불법급여라는 이유만으로 배제하는 판단을 그대로 두어서는 안 된다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
이 구별을 전제로 삼을 때, 불법이 섞이면 받은 사람은 언제나 보유할 수 있는가라는 물음은 반환 책임을 열고 닫고 미확정으로 남기는 세 가지 상태의 경계를 정하는 문제로 바뀐다. 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았으나 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장하며, 그 사후 인식이 반환 범위까지 정하는지는 여기서 정해지지 않았다.
이 물음에 해당하는 원문은 민법 제746조이고, 불법원인급여는 불법의 원인으로 제공한 재산 또는 노무를 뜻한다. 조문은 급여한 사람과 수급한 사람 사이에서 불법의 원인으로 재산이 급여되거나 노무가 제공된 때를 전형으로 삼고, 그때 급여자는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한다. 다만 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그 반환 제한이 적용되지 않는다고 단서를 둔다. 문언상의 주체는 급여자와 수익자이고, 행위는 재산의 급여 또는 노무의 제공이며, 조건은 급여에 불법의 원인이 섞여 있는가, 그리고 그 불법원인이 누구에게 귀속하는가로 나뉜다.
제746조가 문언으로 나누어 둔 두 단계를 함께 읽어야 하는 까닭은, 반환 제한과 그 예외가 서로 다른 판단을 전제하기 때문이다. 앞 단계는 불법의 원인으로 인한 급여인지 여부를 보아 반환 청구 자체를 막는가를 정하고, 뒤 단계는 그 불법원인이 수익자에게만 있는지 여부를 보아 막힌 반환을 다시 여는가를 정한다. 채무 없음을 알고 변제한 경우의 반환 제한이 단순히 결과적으로 채무가 없던 경우와 구별되는 것과 같은 방식으로, 여기서도 불법급여라는 사실과 불법원인의 귀속은 각각 다른 요건이다. 따라서 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다는 조건이 성립하고, 선악의와 현존이익처럼 반환 범위를 특정할 요소가 정해진 뒤에야 책임의 범위가 열린다.
그러나 예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다는 반론이 남는다. 불법의 원인으로 재산을 넘긴 사람이 그때의 위법을 사유로 반환을 기대하면, 법은 위법한 급여를 암묵적으로 보장하는 셈이 된다는 우려다. 수익자 쪽에서만 불법이 만들어졌는데도 급여자 쪽의 청구를 이유 없이 막으면, 그 제한은 위법의 억제를 넘어 수익자의 보유를 정당화하는 장치가 된다. 반론이 지적한 억제력의 감소는 사라지지 않지만, 제746조가 단서에서 확인한 귀속의 차이를 지워버리는 방식으로는 해소할 수 없다.
합성 장면에서 확인된 사실은 수익자 B가 원고 A의 급부를 받았으며 그 지급 원인이 없었다는 것을 나중에 알았다고 주장한다는 점에 그친다. 급부의 인도나 이용, 이익의 남은 정도, 급여 당시 원고 A와 수익자 B 각자의 인식, 그리고 불법원인의 귀속이 누구에게 돌아가는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 지급 원인의 부존재와 사후 인식이 확인된다고 하여 불법의 원인으로 인한 급여인지, 그 불법원인이 수익자에게만 있는지가 곧바로 확정되는 것도 아니다. 그러므로 수익자 B의 사후 인식만으로는 열림과 막힘의 어느 쪽에도 도달하지 못하며, 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식의 기록이 갖추어질 때까지는 미확정으로 남는다.
이 절의 구별이 허용하는 결론은 좁다. 원인 없는 이익과 손해의 연결이 인정되고 반환 제한에 걸리지 않으며 선의·악의와 현존이익 등 범위가 특정되면 반환 책임이 열리고, 채무 없음을 알고 변제했거나 불법원인급여의 반환 제한에 해당하고 법정 예외도 없는 경우에는 막힌다. 지급 원인이나 수익자의 앎, 남은 이익을 확인할 수 없으면 미확정이며, 자료가 없다는 이유만으로 곧바로 구제 불능으로 돌리지는 않는다. 이 구별이 허용하지 않는 것은 불법급여라는 사실만으로 수익자가 언제나 보유할 수 있다고 단정하거나, 불법 원인의 귀속을 확인하지 않고 반환을 모두 배제하는 결론이다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
여기서 말하는 주체는 급부를 한 사람과 급부를 받은 사람이고, 행위는 재산의 급여 또는 노무의 제공이며, 조건은 급여나 제공의 원인이 불법이라는 것이다. 불법원인급여는 바로 이 불법의 원인으로 제공한 재산 또는 노무를 뜻한다.
이 문언은 반환 청구를 원칙적으로 막으면서도 불법원인이 수익자에게만 있는 때를 예외로 남긴다. 이 구별은 다루는 대상이 같아 보여도 단계가 다르다. 한쪽은 급부가 불법의 원인에서 나왔다는 점을 보고 반환을 막는 것이고, 다른 한쪽은 그 불법을 누가 만들었는지를 보고 반환을 다시 여는 것이다. 따라서 불법 원인의 귀속을 보지 않고 반환을 모두 배제할 수는 없다. 불법이라는 사유만으로 수익자가 받은 것을 언제나 보유할 수 있다고 단정할 수 없는 이유가 여기에 있다.
한편 예외를 넓히면 불법 급여의 억제력이 줄어들 수 있다는 반론이 있다. 반환을 다시 허용하면 불법의 원인으로 급부한 사람도 돌려받을 수 있어, 불법한 거래에 참여한 사람을 간접적으로 돕는 결과가 생기고 불법 급여를 삼가게 하는 힘이 약해진다는 걱정이다. 이 불리한 부분을 지울 수 없다. 그러나 그 걱정에도 불구하고 불법 원인의 귀속을 보지 않고 반환을 모두 배제할 수는 없고, 문언이 둔 예외를 함께 두어야 한다.
이 장면에서 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장한다. 그러나 이 장면에는 급부의 원인이 불법이었다는 사실과, 그 불법을 수익자와 급부를 한 사람 가운데 누가 만들었는지가 함께 확인되어 있지 않다. 이런 기록이 없으면 불법원인급여라는 이유만으로 반환 배제를 적용할 수 없다. 급부·원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식은 기록으로 확인할 항목일 뿐, 지금 확인된 사실은 아니다.
이 절에서 받은 물건이 없으면 반환 책임도 사라지는가라는 물음에 대해, 불법이 섞이면 받은 사람이 언제나 그대로 보유할 수 있다는 결론은 내릴 수 없다. 불법원인급여의 반환 제한과 불법원인이 수익자에게만 있는 예외를 함께 남기면서, 불법이라는 사유 하나로 반환을 모두 막는 방식은 허용되지 않는다. 그렇다고 이 자리에서 어떤 반환 범위가 구체적으로 정해졌다고도 볼 수 없다. 받은 물건이 없으면 반환 책임도 사라지는가?