법률총서 · 제2총서 › 제II부 법리와 논증의 검증 › II-05 · 초판
법리의 경쟁: 최강 반론·불리한 판례·구별 논증
최상위 로펌의 상대측 검토를 가정했을 때, 우리 주장을 가장 강하게 무너뜨리는 법리는 무엇이며 어디까지 견딜 수 있는가?
이 권의 목차
- 초록
- 합성 사례
- 01상대의 말과 상대의 법적 주장은 어떻게 갈라 보는가
- 02사실 전제를 바꾸지 않은 최선형 재구성은 가능한가
- 03문언·체계·목적 해석이 충돌하면 무엇이 경쟁하는가
- 04판결에서 무엇을 떼어 놓고 읽어야 하는가
- 05적용 법령·사건 시점이 다르면 같은 기준도 다르게 작동하는가
- 06판례가 변하거나 충돌하거나 답하지 않을 때 범위는 어디인가
- 07차이가 법적으로 중요하다는 것을 어떻게 특정하는가
- 08유추는 어디까지 허용되고 유보는 어디서 시작되는가
- 09주장의 뼈대에서 결함은 어디에 생기는가
- 10예외가 원칙으로, 상관이 인과로, 다른 판단이 이식되는 주장을 어떻게 막는가
- 11우리 반박이 무너지는 방식은 무엇인가
- 12주장은 언제 유지하고 언제 철회하며 무엇을 선택지로 내놓는가
- 13경쟁하는 논증을 검토 가능한 기록으로 남기려면 무엇을 맞춰야 하는가
- 14가장 불리한 해석을 반영한 결론은 어디까지 남는가
초록
이 권은 최상위 로펌이 상대측 검토를 맡았다고 가정할 때, 우리 주장을 가장 강하게 무너뜨리는 법리는 무엇이며 그 공격을 어디까지 견딜 수 있는지를 묻는다. 상대의 문구와 상대의 법적 주장을 갈라 보는 일에서 출발하여, 사실 전제를 바꾸지 않은 최선형 재구성, 해석 방법의 경쟁, 판결문에서 떼어 놓고 읽어야 할 요소를 차례로 다룬다. 이어서 불리한 판례가 미치는 범위, 판례의 변화·충돌·미해결 지점, 차이가 법적으로 중요하다는 특정, 유추와 유보의 경계를 살피고, 주장의 뼈대에 생기는 결함과 외삽의 탈선을 점검한다. 합성 사례로 상대방이 계약 해지와 경제적 손해의 배상을 함께 주장하며 여러 자료를 함께 제출한 상황을 두고, 문건의 적용과 판례의 적용, 구별 근거의 견디는 범위를 검토한다. 마지막으로 재반박과 주장을 유지하거나 철회하는 문제, 경쟁하는 논증을 검토 가능한 기록으로 남기는 방법을 거쳐, 가장 불리한 해석을 반영한 결론이 어디까지 남는지를 정리한다.
합성 사례
이 권 전체가 따라가는 가상의 사례입니다. 실제 사건이 아니며, 사실관계는 법적 판단이 아닙니다.
상대방은 계약 해지와 경제적 손해의 배상을 함께 주장하며, 작성 시점이 서로 다른 계약서·변경 이메일·자금 기록·전문가 계산서를 함께 제출했다. 우리 측은 변경 이메일이 최종 합의를 보여 준다고 설명하면서도, 상대방이 언급한 판례의 사실관계와 이 사건의 시점·문건 구성이 다르다고 대조표로 정리했다. 어떤 문건이 적용되는지, 상대방이 인용한 판례가 이 사건에 적용되는지, 우리가 내세운 구별 근거가 어디까지 견디는지 …은 미정이다.
14개 장과 각 장의 물음
- 01상대의 말과 상대의 법적 주장은 어떻게 갈라 보는가
상대방이 내놓은 문구와 실제 법적 주장을 분리하면, 상대가 말하지 않았지만 우리 주장을 가장 강하게 무너뜨리는 반론은 무엇인가?
9분 - 02사실 전제를 바꾸지 않은 최선형 재구성은 가능한가
우리 설명의 약점을 이용하면서도 사실 전제를 바꾸지 않는 상대측 대체 구성은 어떻게 세우는가?
11분 - 03문언·체계·목적 해석이 충돌하면 무엇이 경쟁하는가
같은 쟁점에 대해 문언·체계·목적 해석이 서로 다른 결론을 낼 때, 어느 해석이 우리 주장을 가장 강하게 밀어내는가?
12분 - 04판결에서 무엇을 떼어 놓고 읽어야 하는가
불리한 판례의 결론·이유·사실관계를 분리한 뒤 판시 범위를 넘는 일반화를 찾아내려면 어디부터 확인해야 하는가?
10분 - 05적용 법령·사건 시점이 다르면 같은 기준도 다르게 작동하는가
적용 법령과 사건 시점의 차이, 그리고 유리한 판례와 불리한 판례에 쓰인 같은 기준의 비교에서 불리한 판례는 어디까지 미치는가?
12분 - 06판례가 변하거나 충돌하거나 답하지 않을 때 범위는 어디인가
판례의 변화·충돌·미해결 지점과 공개되지 않은 사실에 기대는 구별이 견딜 수 없는 경계는 어디인가?
10분 - 07차이가 법적으로 중요하다는 것을 어떻게 특정하는가
사실이 서로 다르다는 것을 넘어, 그 차이가 결론을 바꾸는 법적으로 중요한 차이라는 것을 어떻게 특정하고 뒷받침하는가?
13분 - 08유추는 어디까지 허용되고 유보는 어디서 시작되는가
유추 적용과 적용 범위의 확장, 상위 규범과 하위 기준의 관계를 감안할 때 선례가 직접 답하지 않는 경우 우리는 어디에서 멈추는가?
12분 - 09주장의 뼈대에서 결함은 어디에 생기는가
요건 누락·결론의 비약·동어반복·순환 논증·사실과 평가와 입증책임의 혼동 중 우리 설명에서 가장 크게 열려 있는 틈은 무엇인가?
12분 - 10예외가 원칙으로, 상관이 인과로, 다른 판단이 이식되는 주장을 어떻게 막는가
예외를 원칙으로 바꾸거나 상관관계를 목적·인과관계로 바꾸거나 다른 절차의 판단을 이식하는 주장은 어디에서 탈선하는가?
13분 - 11우리 반박이 무너지는 방식은 무엇인가
우리 반박에 대한 상대측 재반박 가운데 가장 강한 것은 무엇이며, 법리와 사실 중 어느 축을 수정해야 견디는가?
12분 - 12주장은 언제 유지하고 언제 철회하며 무엇을 선택지로 내놓는가
예비 주장 사이의 사실 모순과 근거 상실을 감안할 때, 판단자에게 제시할 실제 선택지는 무엇이고 어떤 주장을 철회해야 하는가?
9분 - 13경쟁하는 논증을 검토 가능한 기록으로 남기려면 무엇을 맞춰야 하는가
양측 논증 대조표와 판례 검색 기록, 원문 대조와 미확인 전제의 공개를 어떻게 맞춰야 독립 검토가 가능한가?
8분 - 14가장 불리한 해석을 반영한 결론은 어디까지 남는가
법리 변경이 다른 권에 미치는 영향을 감안할 때, 가장 불리한 판례를 정확히 요약한 검토자가 원문과 사실 자료로 재검토할 수 있는 결론과 그 결론이 무너지는 조건은 무엇인가?
12분