법률총서 · 제1총서 › 제VI부 입법 비판과 기본권 › 제37권 · 초판
과잉금지원칙: 형벌 조항의 비례성 심사
형벌 조항이 비례성 심사를 통과하는 조건을 검토합니다.
이 권의 목차
초록
이 권은 형벌 조항이 과잉금지원칙이 요구하는 비례성을 갖추는 조건을 검토한다. 먼저 법정형의 하한이 재판에서 무엇을 미리 정해 버리는지를 살피고, 형벌이 신체의 자유를 제한한다는 사실이 심사의 강도를 어떻게 정하는지를 읽는다. 이어 기본권 제한의 한계가 적힌 헌법 조문의 문언에서 심사 틀을 끌어내어, 목적의 정당성과 형벌의 필요성, 수단의 적합성과 침해의 최소성, 법익 사이의 균형을 차례로 다룬다. 그다음 책임에 걸맞은 형벌의 기준, 가중 요건의 폭, 배임 조항에 대한 심사, 형벌 체계 안에서 다른 죄와의 균형을 검토하고, 고정된 금액 기준과 입법재량이 존중되는 자리를 정리한다. 마지막으로 비례성 심사가 어떤 절차로 열리고 어떤 효력으로 맺어지는지를 그리고, 남는 물음과 재검토의 조건을 모아 둔다. 이 권에는 합성 사례가 들어 있는데, 금액 기준과 법정형 하한을 적힌 값 그대로 둔 채 여러 장에 걸쳐 되묻는 자료로 쓰인다.
합성 사례
이 권 전체가 따라가는 가상의 사례입니다. 실제 사건이 아니며, 사실관계는 법적 판단이 아닙니다.
어느 법률은 이득액이 5억 원 이상이면 3년 이상의 징역에 처한다고 정하고, 그 금액 기준은 수십 년 전에 정해진 뒤 바뀌지 않았다. 임은 6억 원의 이득을 얻었고, 그 전액을 갚았다. 임에게 선고된 형의 종류와 그 판단의 구체적 경위, 이득액을 계산한 시점의 화폐 가치, 하한을 넘는 감경이 가능한지는 미정이다. 이 형벌 조항이 비례성을 갖추는지, 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지는 미정이다.
14개 장과 각 장의 물음
- 01하한이 먼저 정해 버리는 것
법정형의 하한은 재판에서 무엇을 미리 정해 버리는가?
9분 - 02형벌이 닿는 자유
형벌이 신체의 자유를 제한한다는 사실은 심사의 강도를 어떻게 정하는가?
9분 - 03"필요한 경우에 한하여"의 문언
기본권 제한의 한계는 헌법 조문에 어떻게 적혀 있는가?
10분 - 04형벌의 필요성을 묻는 단계
형벌을 도입한 목적은 어떻게 검증되는가?
11분 - 05수단의 선택과 침해의 크기
형벌 수단이 목적에 적합하고 침해가 최소인지 는 어떻게 판단되는가?
11분 - 06법익과 형벌의 저울
형벌로 지키는 법익과 형벌이 빼앗는 법익은 어떻게 견주어지는가?
9분 - 07책임에 걸맞은 형벌
법정형이 지나치게 무겁다는 판단은 어떤 기준에서 나오는가?
10분 - 08가중 요건의 폭
가중의 요건이 넓게 정해질수록 비례는 왜 흔들리는가?
11분 - 09배임 조항이 세운 책임의 한계
특정경제범죄법의 배임 부분은 책임과 형벌의 비례에서 어떻게 심사되었는가?
11분 - 10다른 죄와 견주는 형벌 체계
비슷한 죄에 비슷한 형이라는 요청은 어떻게 심사되는가?
12분 - 11고정된 금액이 놓는 문제
오래 고정된 금액 기준은 형벌 체계의 균형에 어떤 물음을 던지는가?
8분 - 12입법재량이 존중되는 자리
법정형에 대한 입법자의 선택은 어디까지 존중되는가?
11분 - 13제청에서 효력까지
비례성 심사는 어떤 절차로 열리고 어떤 효력으로 맺어지는가?
8분 - 14남는 물음과 재검토 조건
어떤 물음이 남고 어떤 사실이 바뀌면 결론을 다시 보아야 하는가?
8분