요약
이 장은 법정형의 하한이 재판에서 무엇을 미리 정해 버리는지를 묻는다. 조문이 정한 금액 구간과 법정형의 하한을 적힌 값 그대로 읽고, 그 하한이 법원의 선택 폭을 좁히는 모습을 임의의 장면으로 보여 준다.
1.1조문이 그어 놓은 금액 선
가중처벌의 문은 금액에서 열린다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 특정재산범죄의 이득액이 얼마에 이르는지를 먼저 따져 그에 붙은 형을 찾도록 정하고 있다. 임의 이득액이 6억 원이라는 사실을 이 조문에 놓고 읽으면 어떤 문구가 그 값을 가리키는지가 여기서 먼저 살필 쟁점이 된다.
형법상 사기·횡령 등 열거된 죄를 범한 사람을 대상으로 삼는 부분부터 살핀다. 해당 조문은 "「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다."라고 정하고 있다 (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 이 인용은 이득액이 무엇을 뜻하는지와 가중처벌의 문이 언제 열리는지를 함께 적고 있다. 임이 얻은 이익이 재물인지 재산상 이익인지는 미정이고, 그 계산의 기준시점도 미정이다.
문이 열리고 나면 이득액에 따라 두 구간이 놓여 있다. 제3조 제1항 제2호는 "이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역"이라고 정하고 있다. 이 문구는 임의 6억 원이 어느 구간에 놓이는지와 그 구간에 붙은 형을 함께 가리킨다. 임에 선고된 형의 종류와 그 판단의 구체적 경위는 미정이다.
같은 항 제1호의 구간은 그 바로 아래에 있다. 해당 조문은 "이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역"이라고 정하고 있다 (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 이 인용은 이득액 선을 더 높이 넘으면 형의 아래쪽 경계와 형의 종류 목록이 함께 바뀐다는 뜻을 적는다. 임의 이득액은 그 선에 닿지 않았다.
이득액에 붙은 별도의 제재가 하나 더 있다. 제3조 제2항은 "제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다."라고 정하고 있다. 이 문구는 징역과 함께 벌금을 얻을 수 있다는 선택지를 적는다. 임이 전액을 갚았다는 사실은 이 문구가 가리키는 선택과 별개로 적힌 관찰이고, 그 상환의 법적 효과는 미정이다.
그러면 이득액이 6억 원일 때 조문이 가리키는 자리는 5억원 이상 50억원 미만 구간이고, 그 구간에 적힌 값은 3년 이상의 유기징역이다. 조문이 이 구간에 붙여 놓은 값과 그 값이 품고 있는 아래쪽 경계가 무엇을 함께 묶어 두는지가 다음에 살필 자리다.
1.2하한이 미리 묶어 둔 자리
조문이 이득액 구간마다 법정형을 함께 붙여 놓았다는 점을 살핀 뒤, 이어서 그 법정형의 아래쪽 경계가 무엇을 묶어 두는지가 문제된다. 구간을 나눈 금액 선만이 아니라, 그 선에 붙은 형벌 문장의 아래쪽 끝도 미리 정해진 자리를 만든다.
조문은 5억 원 이상 50억 원 미만의 구간에 3년 이상의 유기징역을 두고 있다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호는 "이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역"이라고 정한다. 이 문장에서 "이상"은 유기징역의 아래쪽 끝을 3년에 묶어 둔다. 그 결과 이 구간에 드는 범죄에는 징역형 아래로 내려갈 수 없는 선이 함께 그어진다.
같은 조항은 50억 원 이상의 구간에 무기 또는 5년 이상의 징역을 둔다. 같은 자료의 제3조 제1항 제1호는 "이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역"이라고 적는다. 형의 종류가 무기와 징역으로 갈리는 곳에서도 징역 쪽의 아래쪽 끝은 5년에 묶인다. 구간이 올라갈수록 하한의 값이 함께 올라가는 구조임을 이 문장이 그대로 보여 준다.
그런데 조문의 하한은 형종과 기간만을 묶어 두는 것이 아니다. 형법이 징역형에 대해 정하는 기간의 범위와 달리, 이 조항은 유기징역의 아래쪽 끝을 3년에 고정한다. 앞의 인용문은 "3년 이상의 유기징역"이라고만 적고, 하한을 넘는 감경이나 그에 따르는 선택 여지는 따로 두지 않는다. 조문에 적힌 값이 곧 형의 아래쪽 경계라는 사실을 이 문구가 놓치지 않게 한다.
임의 사례에서 이득액은 6억 원이다. 그 액수는 5억 원 이상 50억 원 미만의 구간에 들어가고, 그 구간에 붙은 하한은 3년이다. 임에게 선고된 형의 종류, 그 판단의 구체적 경위, 이득액을 계산한 시점의 화폐 가치, 하한을 넘는 감경이 가능한지는 미정이다. 임이 이득 전액을 갚았다는 사실도 관찰된 것으로만 적혀 있고, 그 사실이 형의 하한을 흔들 수 있는지에 대해서는 미정으로 남는다.
조문이 "이상"이라는 표현으로 형의 아래쪽 끝을 미리 묶어 두었다는 점은 확인된다. 하한이 왜 그 값으로 정해졌는지, 그 값에 어떤 입법의 뜻이 담겼는지는 자료가 말하지 않으므로 밝히지 않는다. 다만 하한이 그어 놓은 자리는 조문의 문자 그대로 나타나고, 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지, 이 형벌 조항이 비례성을 갖추는지에 관한 판단은 미정으로 남는다.
1.3재판에서 좁아지는 선택 폭
하한이 미리 묶어 둔 자리를 확인한 뒤에 남는 물음은, 그 하한이 재판정에서 실제로 어떻게 작동하는가이다. 이 물음은 형법총칙상의 감경이나 양형의 단계를 묻는 것이 아니다. 조문이 법원에게 남겨 둔 자리를 그 구조만으로 읽는 일이다.
「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조는 특정재산범죄를 저지른 사람이 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액을 이득액으로 정하고, 그 이득액이 5억원 이상일 때의 처리를 두 호로 나눈다. 같은 조 제1항 제2호는 "이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역"이라고 정한다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 이 조항은 징역의 종류를 유기징역으로 한정하고, 그 기간의 아래쪽을 3년으로 묶는다.
이 구분이 법원에게 놓아 주는 자리는 정해져 있다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만에 들면, 법원은 3년 미만의 징역을 정할 수 없다. 무기징역도 이 호의 범위 밖에 있다. 유기징역이라는 종류 안에서 3년 이상의 기간만이 남는다. 법원이 종류를 바꾸거나 아래쪽으로 기간을 내리는 일은 이 호의 문장이 허용하지 않는다. 같은 호가 징역의 종류를 "유기징역"으로만 적고 있다는 점도 함께 확인할 만하다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 종류가 적힌 자리에 무기징역이 들어갈 수는 없다. 기간이 적힌 자리에 3년 미만의 숫자가 들어갈 수도 없다. 종류와 기간이 한 문장 안에서 함께 묶여 있다.
「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조 제1항 제1호는 "이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역"이라고 정한다. 여기서는 무기징역이 함께 적혀 있다. 제2호와 달리 징역의 종류가 무기와 유기 둘 가운데 하나로 벌어져 있다. 그러면서도 유기징역을 고르는 경우의 기간 아래쪽은 5년으로 묶인다. 종류가 넓어진 자리에서 오히려 기간의 하한이 함께 올라간다.
두 호를 나란히 놓고 보면, 이득액이 커질수록 법원이 고를 수 있는 자리의 아래쪽이 함께 올라간다. 5억원 이상 50억원 미만의 구간에서는 3년이, 50억원 이상의 구간에서는 5년이 각각 하한이 된다. 같은 호 안에서 법원이 기간을 마음대로 정할 수 있는 것은 하한 위의 자리뿐이다. 하한 아래의 자리는 애초에 비워 두지 않았다.
「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조는 이득액 구간을 함께 정하고 있다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 제2호가, 50억원 이상이면 제1호가 각각 적용된다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 법원이 이 구간을 넘나들며 형을 정할 수는 없다. 이득액이 어느 구간에 드는지에 따라 남는 선택의 폭이 달라진다. 구간이 정해진 것은 하한이 어느 값으로 묶이는지도 함께 정해진다는 뜻이다.
다만 형의 종류와 그 판단의 경위, 이득액을 계산한 시점의 화폐 가치, 하한을 넘는 감경이 가능한지는 미정이다. 그에 따라 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지도 미정이다. 여기서 확인한 것은 조문이 법원의 자리를 좁히는 방식뿐이다. 조문이 정한 하한과 그 위에서만 움직이는 선택의 폭이, 바로 다음에 놓일 장면에서 어떤 모습으로 나타나는지는 아직 확인하지 않았다.
1.4임의 장면으로 본 하한
법원이 놓을 수 있는 자리가 조문에 의해 미리 좁혀진다는 관찰은, 그 좁힘이 실제로 어떤 장면에서 작동하는지를 봐야 그 무게를 가늠할 수 있다. 임이 6억 원의 이득을 얻었다는 사실만 주어진 장면을 놓고, 하한이 그 지점에서 무엇을 먼저 못 박는지 확인해 보자.
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 이득액이 5억 원 이상일 때 가중처벌한다고 먼저 밝힌다. 같은 조항은 "제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다"고 정한다. 범죄의 종류와 이득액의 정의가 함께 주어진 뒤에야 금액 구간이 따라온다.
같은 조 제1항 제2호는 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 구간을 다룬다. 그 문장은 "이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역"이라고 적는다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 임의 6억 원은 이 구간에 놓이고, 그 지점에서 조문이 두 가지를 못 박는다. 선고할 수 있는 형의 종류는 유기징역으로 정해지고, 그 징역의 하한은 3년으로 정해진다. 임의 장면에서 하한이 먼저 하는 일은 바로 이 낙인이다.
이 장면에서 확인되는 것은 하한이 정한 형의 종류와 기간뿐이다. 임에게 선고된 형의 종류와 그 판단의 구체적 경위는 미정이고, 이득액을 계산한 시점의 화폐 가치, 하한을 넘는 감경이 가능한지도 미정이다. 임이 6억 원을 전액 갚았다는 사실도 적혀 있을 뿐, 그 사실이 형량에 어떤 무게를 가졌는지는 주어지지 않았다. 확정 손해나 고의 같은 평가는 이 관찰에 끼워 넣지 않았다.
하한의 성질이 이 장면에서 분명히 드러난다. 하한은 형벌의 최저한을 세워 두고, 그보다 낮은 자리를 애초에 법원이 놓을 수 없게 만든다. 어떤 경위로 판단이 이루어졌는지가 미정인 채로 남아 있어도, 조문이 정한 하한은 그 자리를 미리 점유한다. 형의 종류가 정해지고 기간이 정해진다는 이 사실 자체가, 하한이 법원에 앞서 작동하는 방식이다.
그렇다고 이 장면이 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지까지 답하지는 않는다. 형벌 조항이 비례성을 갖추는지, 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지는 미정으로 남는다. 이득액이 5억 원 이상이면 3년 이상의 징역에 처한다는 그 금액 기준이 수십 년 전에 정해진 뒤 바뀌지 않았다는 사실은 아직 다루지 않았다. 확인된 것은, 임이라는 장면에서 하한이 형의 종류와 하한 기간을 먼저 정해 버린다는 점이다.
1.5적힌 값으로만 읽는 기준
하한이 6억 원이라는 수치에서 어떤 값을 끌어내는지까지 살핀 뒤에는, 그 수치가 만들어진 때를 확인하는 일로 눈을 옮긴다. 형벌 조문에 적힌 금액 기준이 오래 전에 정해진 뒤 그대로 남아 있다는 사실만 이 자리에서 다룬다.
「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조 제1항은 가중처벌의 출발점을 금액으로 정한다. 이 조항은 제1항에서 "제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다"라고 범위를 밝히고, 그 아래에서 "이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역"을 둔다. 이 조항은 이득액이라는 값을 세 구간으로 나누고, 임이 속한 구간의 하한을 3년으로 못 박는다.
같은 조문에 열거된 죄목 가운데 "제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다)"에는 단서가 붙어 있다 (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 조문의 적용 범위를 좁히는 이 단서는 인용에서 빠지지 않으며, 이득액을 계산할 때 무엇을 셈에 넣는지를 함께 규정한다.
조문의 머리와 꼬리에 붙은 표시는 이 조문이 언제 만들어졌는지를 가리킨다. 개정 표시에는 "<개정 2016. 1. 6., 2017. 12. 19.>"이, 그 아래에는 "[전문개정 2012. 2. 10.]"이 적혀 있다 (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 이 날짜들은 이 조문의 변천만을 나타낼 뿐이다. 금액 기준이 수십 년 전에 정해진 뒤 바뀌지 않았다는 관찰은, 조문 안에서 확인할 수 있는 날짜로만 옮겨 적은 것이다.
임이 6억 원의 이득을 얻고 그 전액을 갚았다는 사실은 앞에서 이미 확인했다. 이득액을 계산한 시점의 화폐 가치가 얼마인지는 미정이다. 조문에 적힌 "5억원"이라는 숫자를 그때의 값으로 환산해야 하는지, 한다면 어떤 방식으로 하는지도 미정이다. 이 자리에서 기준액의 적정성을 계산하거나 결론짓지 않으며, 조문이 오래된 값을 그대로 품고 있다는 사실만 남긴다.
형벌 조항이 비례성을 갖추는지, 그리고 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지는 여전히 미정이다. 적힌 값으로만 읽은 이 기준이 앞에서 본 하한의 작동과 어떻게 맞물리는지는, 지금 확인한 범위 안에서 아직 열려 있다.
1.6하한이 남기는 자국
하한이 재판에서 무엇을 미리 정해 버리는지 살피면서, 형벌 조항이 닿는 자유의 범위는 다음 논의에 남긴다. 앞서 기록한 대로 금액 기준은 오래 전에 정해진 뒤 그대로 남아 있고, 그 사실은 관찰된 것으로만 남는다. 그렇다면 그 기준이 붙은 하한은 재판의 자리에서 무엇을 결정하고 무엇을 남겨 두는지가 문제이다.
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 특정재산범죄의 가중처벌을 규정한다. 그 전제가 되는 이득액의 범위와 가중처벌의 문턱은 같은 항에서 "그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다"고 적혀 있다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 이 문장은 이득액이 무엇인지의 범위를 먼저 그리고, 그 가액이 5억원에 이르는 순간부터 가중처벌의 문을 연다. 임이 6억 원의 이득을 얻었다는 사실은 이 문턱을 넘는 것으로 적혀 있다.
같은 법 제3조 제1항 제2호는 넘은 이득액을 다시 구간에 나누어, "이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역"이라 정한다. 이 구간에 놓이는 임에게 조문이 적어 두는 것은 형의 종류와 하한이다. 형의 종류는 유기징역으로 한정되고, 그 하한은 3년에 자리 잡는다. 재판이 이 문장 앞에 서면 형의 종류를 바꾸거나 하한 아래로 내려가는 자리는 조문에 남아 있지 않다.
이 구간에서 조항은 하한만을 적고 상한을 함께 적지 않는다. 이 조문만으로는 법원이 과할 수 있는 형의 폭이 정해지지 않으므로, 상한이 적혀 있지 않다는 사실 자체가 재판에서 확정되는 것은 아니다. 하한이 먼저 자리를 차지하고 상한은 비어 있는 상태가 이 조항이 그대로 남기는 모습이다. 한편 같은 법 제3조 제2항은 "제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다"고 적는다. 병과가 가능하다고 적혀 있을 뿐 강제되는 것은 아니므로, 이 조항이 벌금을 반드시 함께 두는 것으로 확정되는 것도 아니다.
임이 이득액 전액을 갚았다는 사실도 관찰된 것으로만 적혀 있다. 따라서 이득액의 산정 시점은 이 조문만으로는 확정되지 않고, 그 전액을 갚은 일이 이득액의 계산에 어떤 영향을 주는지도 여기서 결론지어지지 않는다.
이런 가운데 이 형벌 조항이 비례성을 갖추는지, 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지는 아직 미정이다. 그 판단의 구체적 경위와 선고된 형의 종류, 이득액을 계산한 시점의 화폐 가치, 하한을 넘는 감경이 가능한지도 함께 미정으로 남는다. 관찰된 사실만 적으면 하한이 먼저 정해 두는 것과 그에 따라 재판에서 남는 자리는 여기까지이다.