요약
사후 원인 없음을 안 때와 선의 수익자의 패소에 따른 법정 악의 간주 시점을 구분한다.
6.1통로가 열리는 기준
처음 몰랐다는 사실이 나중에 알게 된 뒤의 보유까지 정당화하지는 않는다. 선의의 현존이익 한도와 악의의 이자·손해 배상 범위를 구분한다는 앞 단계의 결론을 받아, 이번 물음은 그 책임의 단계가 처음부터 끝까지 같은지, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인지를 묻는다. 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았으나 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장하는 장면에서, 그 사후 인식이 어디서 책임을 바꾸는지가 쟁점이 된다.
이 물음에 해당하는 문언은 민법 제749조이다. 그 제1항은 "수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다"고 정하고, 이 문언은 이익의 수령 주체인 수익자, 그 수령 후의 인식, 그리고 책임이 시작되는 시점으로서의 "그때"를 가리킨다(민법 제749조).
제1항이 급부 당시가 아니라 안 시점부터 책임을 묻는 것으로 시점을 옮기는 까닭은, 처음 선의였다는 사정이 사후에 인식한 뒤의 보유까지 정당화하지 않는다고 보기 때문이다. 저자는 그 시점을 기준으로 악의 전환, 곧 사후 인식 또는 법정 간주에 따라 책임이 달라지는 것을 구별한다. 같은 조 제2항의 패소에 따른 간주는 이 인식의 시점과 별개의 판단 단계에 서 있다(민법 제749조).
그런데 분쟁 제기만으로 책임 범위가 넓어질 수 있다는 우려가 있다. A가 소를 내는 것만으로 B의 지위가 사후 인식 없이도 악의로 확정된다면, 반환 범위가 현존이익 한도를 넘어 이자와 손해 배상으로 넓어지는 불이익이 생긴다. 저자는 이 우려에도 불구하고 패소 요건 없이 소 제기만으로 언제나 악의 간주를 확정할 수는 없다고 답한다. 제2항이 "선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다"고 정한 것은, 간주의 원인이 되는 패소라는 요건과 소 제기라는 기산점을 함께 둔 것이지 소 제기 자체를 악의의 확정으로 삼은 것은 아니다(민법 제749조).
합성 장면에 확인되는 사실은 B가 급부를 받았고 그 지급 원인이 없었다는 점을 나중에 알았다고 주장한다는 것뿐이다. B의 사후 인식 주장이 사실로 인정된다면 제1항의 "그때부터"에 해당하는 시점은 별도로 특정되어야 하고, 이는 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식이라는 판단 기록 가운데 사후 인식 항목과 연결된다. 반면 원인 없는 이익과 손해의 연결, 반환 제한의 해당 여부, 현존이익 등 범위의 특정, 청구취지에 특정된 급부·당사자·조건, 그리고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지는 이 장면만으로는 확인되지 않으므로 미확정으로 남는다.
따라서 이 구제의 입구는 앞에서 구별한 선의의 현존이익 한도와 악의의 이자·손해 배상 범위가 달라지는 시점이 어디인지가 특정되는 곳에서 열린다. 처음 선의였다는 이유로 책임이 영원히 같다고 볼 수 없고, 그렇다고 분쟁이 시작되었다는 사실만으로 악의가 확정되는 것도 아니다.
6.2구제가 막히는 조건
원인 없는 이익과 손해의 연결이 인정되고 반환 제한에 걸리지 않으며 선의·악의와 현존이익 등 범위가 특정된 경우에는 이 구제가 작동한다. 이어서 그 구제가 막히는 조건은 무엇인가? 앞 절에서 확인한 작동 조건과 나란히 두면, 반환 책임이 시작되는 조건과 그 책임이 막히는 조건은 서로 다른 단계의 판단이다. 수익자 B는 원고 A가 보낸 급부를 받았으나 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장한다. B의 주장만으로는 악의 전환이 언제 일어났는지가 정해지지 않으므로, 그 시점을 확정할 근거를 먼저 살핀다.
이 물음에 해당하는 문언은 민법 제749조이다. 그 문언은 두 항에서 시점을 나누어 정한다. 제1항은 "수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다"고 규정한다. 여기서 주체는 수익자이고, 행위는 수익자가 이익을 받은 뒤에 법률상 원인 없음을 아는 것이며, 조건은 그 인식이 이익 수령 뒤에 생긴 경우이다. 그때부터 악의의 수익자로 책임이 인정되므로, 악의 전환의 한 가지 경로는 사후 인식이다.
제2항은 다른 경로를 둔다. "선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다"는 문언은 선의였던 수익자가 패소하면 소 제기 시점으로 소급하여 악의로 간주된다는 뜻이다. 이 간주는 실제 인식의 시점과 다른 법정 기준이므로, 두 항을 구별해야 한다. 민법 제749조에 따른 이 구별을 근거로 하면, 채무 없음을 알고 변제한 경우에 해당하거나 불법원인급여의 반환 제한에 해당하고 법정 예외도 없는 경우에는 이 구제가 막힌다. 즉, 악의 전환은 사후 인식 또는 법정 간주에 따라 책임이 달라지는 것을 뜻하며, 그 경로마다 확인할 요건이 따로 있다.
다만 분쟁 제기만으로 책임 범위가 넓어질 우려가 있다. 소를 내는 것만으로 수익자의 지위가 뒤바뀌고 반환 범위가 넓어진다면, 급부를 받은 사람이 아무리 선의였어도 소송이 시작된 순간 불리한 처지에 놓이게 된다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 반론도 같은 맥락에서 나온다. 그러나 민법 제749조 제2항은 패소한 때를 요건으로 두고 있으므로, 패소 요건 없이 소 제기만으로 언제나 악의 간주를 확정할 수는 없다. 소 제기라는 절차 사실만으로는 제2항의 간주가 미리 성립하지 않고, 패소라는 요건이 더해질 때 비로소 간주가 적용된다.
이 장면에서 B의 주장은 나중에 알았다는 것뿐이다. B가 언제 어떤 방식으로 지급 원인 없음을 알았는지, 그리고 그 인식이 급부 수령 시점과 어떻게 놓여 있는지는 합성 장면에서 정해져 있지 않다. 악의 전환의 시점을 판단하려면 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식이 기록에 드러나야 한다. B의 서술만으로는 사후 인식 경로에 해당하는지, 제2항의 법정 간주에 해당하는지, 어느 쪽에도 못 미치는지 정할 수 없다. 패소 여부도 확정되어 있지 않으므로 제2항의 간주가 적용된다고 단정할 수 없다. 확정할 수 있는 것은 조건부 구별뿐이다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 사후 인식의 시점이 확인되면 제1항에 따라 그때부터 악의의 수익자로서 책임이 정해지고, 선의 수익자의 패소가 확인되면 제2항에 따라 소 제기 시점부터 악의로 간주된다. 반대로 채무 없음을 알고 변제했거나 불법원인급여의 반환 제한에 해당하고 법정 예외도 없는 경우에는 이 구제가 막힌다. 그러나 소 제기만으로 악의가 언제나 확정된다는 결론은 이 절에서 내릴 수 없다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 처음 선의이면 끝까지 같은 책임인가"라는 물음은, 사후 인식이 자리 잡은 뒤에도 이전의 선의가 그대로 남는지를 묻는 것으로 좁혀진다. 악의 전환은 사후 인식 또는 법정 간주에 따라 책임이 달라지는 것을 뜻한다. 이 전환이 일어난 시점과 근거가 분명한 경우에는 그 시점부터의 책임 범위를 정할 수 있다. 그러나 확인할 수 없는 자료가 남으면 판단 자체가 다른 국면에 접어든다.
제1항은 "수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다"고 정하고, 제2항은 "선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다"고 정한다(민법 제749조). 여기서 주체는 이익을 받은 수익자이고, 행위는 이익의 수령이며, 제1항의 조건은 수령 후에 법률상 원인 없음을 안 것이고, 제2항의 조건은 선의의 수익자가 패소한 것이다. 제2항이 말하는 소는 그 조건이 성립한 뒤에 비로소 간주의 기점을 소 제기 때로 돌리는 문언이다.
이 문언은 악의 전환의 두 경로를 서로 다른 것으로 둔다. 한쪽은 수익자가 실제로 원인 없음을 안 시점이고, 다른 쪽은 선의 수익자가 패소한 경우에 법이 정한 간주이다. 저자의 적용에 따르면, 전자는 인식의 사실에 놓이고 후자는 판단의 결과에 놓이므로 둘을 같은 시점으로 합칠 수 없다. 여기서 사후 인식의 시점과 법정 간주의 시점을 나누는 이유는, 책임이 시작되는 기점과 그 기점의 성격이 다르기 때문이다. 지급 원인 또는 수익자의 앎과 남은 이익을 확인할 수 없는 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
소장을 받았다는 사실만으로 수익자가 그때 원인 없음을 알았다고 보거나, 패소 여부를 확인하지 않은 채 제2항의 간주를 미리 확정하면, 그 수익자는 원래의 선의 범위를 넘는 책임을 미리 부담하게 된다. 그렇더라도 패소 요건 없이 소 제기만으로 언제나 악의 간주를 확정할 수는 없다. 문언은 제2항의 간주에 패소라는 조건을 붙여 두었고, 제1항의 인식을 별도의 사실로 요구한다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 반론은, 좁혀진 범위 안에서도 반환의 통로가 남는 한 무효가 되지 않는다.
합성 장면에서 B의 주장은 나중에 알았다는 것이고, A·B·C 중 이 절에서 다루는 인물은 A와 B뿐이다. 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식이라는 기록 항목 가운데, 이 장면이 확정하는 것은 급부의 수령과 사후 인식의 주장뿐이다. 지급 원인이 실제로 없었는지, 그 원인 없음을 언제 알았는지, 남은 이익이 얼마인지, 그리고 선의 수익자가 실제로 패소한 적이 있는지는 장면에서 정하지 않았다. 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다는 대조 조건은, 이 절의 범위인 반환 범위 안에서만 의미를 가진다. 이 자료만으로는 악의 전환의 기점과 남은 이익의 한도가 모두 미확정이다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은, 사후 인식과 법정 간주를 구분하여 그 전환의 시점과 효과를 정하고, 확인된 자료가 없어 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남기는 것이다. 소 제기 사실만으로 악의를 확정하거나, 자료가 없다는 이유만으로 반환 책임 자체가 없다고 결론짓는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
6.4판단에 필요한 기록
이전 단계에서는 선의의 현존이익 한도와 악의의 이자·손해 배상 범위를 구분했다. 그렇다면 처음 선의이면 끝까지 같은 책임을 지는가라는 물음이 남는다. 이 물음은 책임의 넓이를 다시 묻는 것이 아니라 책임이 달라지는 시점을 무엇으로 판단할지 묻는다. 그 시점을 가리키는 기록이 무엇인지가 관심사다.
민법 제749조는 두 가지 경우를 따로 두고 있다. 제1항은 "수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다."고 정한다. 여기서 주체는 수익자이고, 행위는 이익을 받은 뒤의 인식이며, 조건은 법률상 원인 없음을 안 때이다. 그때부터 악의의 수익자로 취급한다는 점에서 인식의 시점이 책임의 시점과 맞닿는다.
제2항은 다른 경로를 둔다. "선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다."고 하여, 실제 앎이 없었더라도 패소라는 요건이 갖춰지면 소 제기 시점으로 거슬러 올라가 악의를 간주한다. 이 간주는 앎의 기록을 대신하는 법정 장치다. 따라서 사후 인식에 따른 전환과 패소에 따른 간주는 근거가 다르고 요건이 다르며, 그 구별이 곧 단계 판정의 축이 된다. 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
그러나 이 구별이 몰고 올 불이익을 가볍게 볼 수는 없다. 채무가 없다고 생각하며 다투는 사람조차 소장을 받는 순간부터 악의로 취급된다면, 반환 범위가 넓어지고 현존이익 한도에서 벗어난 책임을 질 수 있다. 타인의 돈을 쓴 사람이 현존이익으로 책임을 좁히면 반환을 피하는 결과가 생긴다는 비판도 같은 지점에서 나온다. 그렇더라도 결론은 유지된다. 제2항은 패소를 전제로 하며, 제1항은 안 때부터라는 인식의 시점을 요구한다.
이 주장만으로는 지급 당시 인식이 무엇이었는지, 언제 어떤 경로로 알게 되었는지가 적혀 있지 않다. 급여와 원인에 관한 기록이 있고, 지급 당시 인식에 관한 기록이 있으며, 불법 원인이 누구에게 귀속되는지와 이익이 지금 남아 있는지에 관한 기록, 그리고 나중에 알게 되었다는 사후 인식의 기록이 확인될 때 그 자료들로 단계를 판정한다. 장면만으로는 패소가 있었는지, 그래서 제2항의 간주가 적용될 수 있는지도 정해지지 않았다. 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다. 지급 원인, 수익자의 앎, 남은 이익이 확인되지 않는 한 그 자리는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 사후 인식의 기록과 패소에 따른 법정 간주는 서로 다른 시점과 요건을 갖는다는 구별이며, 그 구별은 정해진 기록에 얹어서만 판단된다. 이 절이 허용하지 않는 결론도 분명하다. 처음 선의였다는 사실 하나로 이후의 보유를 정당화하거나, 반대로 소가 제기되었다는 사실 하나로 악의를 확정하는 것을 이 절은 받아들이지 않는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
그 주장이 받아들여지면 책임은 언제부터 달라지는가. 처음 선의이면 끝까지 같은 책임인가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가가 지금 남은 물음이다. 이 물음은 급부를 돌려줄 의무가 생겼는지와, 그 의무의 범위가 얼마나 넓은지를 묻는 무렵에 반드시 함께 서야 한다.
이 물음에 답하는 문언으로 민법 제749조가 둘로 나뉘어 있다. 제1항은 "수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다"고 정한다(민법 제749조). 여기서 주체는 수익자이고, 행위는 이익의 수령이며, 조건은 수령 후 법률상 원인 없음을 아는 것이다. 문언은 그 앎의 시점을 "그때부터"로 못박아 두어, 앎 이전의 보유는 앎과 같은 책임 아래에 두지 않는다. 제2항은 별도의 간주를 두어, "선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다"(민법 제749조).
제1항의 사후 인식과 제2항의 법정 간주는 같은 책임을 다르게 도출할 뿐, 같은 사건이 아니다. 선의의 현존이익 한도와 악의의 이자·손해 배상 범위를 구분한다. 그 구분에 따라, 나중에 알았다는 사실이 인정되면 수익자 B의 책임은 안 그때부터 악의 수익자의 책임으로 바뀐다. 반면 선의의 수익자가 소에서 패소하면 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 간주된다. 간주는 실은 없던 앎을 만들어 내지 않고, 다툼이 끝난 뒤 판정 시점을 소 제기 때로 되돌리는 장치다. 이 둘을 하나로 묶어 악의 전환을 설명하면, B의 사후 인식이라는 사실과 판정이 정하는 법정 시점이 뒤섞인다. 악의 전환은 사후 인식 또는 법정 간주에 따라 책임이 달라지는 것을 뜻하는데, 이 정의가 이 둘의 근거를 각각 유지해야 하는 이유다.
가장 강한 반론은 분쟁 제기만으로 책임 범위가 넓어질 우려라는 점에 겨눈다. 소를 내면 반환 범위가 넓어지는 것처럼 보이고, 피고 입장에서는 다투는 행위 자체가 더 무거운 책임을 자초하는 셈이 된다. 그 손실은 실질적이다. 현존이익 한도 안에 있던 선의의 수익자에게 이자·손해 배상 범위가 열리면, 방어에 나서기만 해도 부담이 커진다. 반대로 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 점도 빼놓을 수 없다. 제2항의 문언은 간주에 패소를 붙여 두어, 제소라는 사실 하나로 간주가 완성되지 않음을 밝힌다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 수익자 B가 원고 A가 보낸 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장한다는 점이다. 그 주장대로 사후 인식이 인정되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 반환과 범위의 단계로 되돌아가 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식을 순서대로 다시 대조한다. 그러나 장면에는 연도·금액·기산일도 정하지 않았고, 사후 인식의 시점도 특정되지 않았다. 지급 원인·B의 앎·남은 이익의 현존 여부를 확인할 수 없으면 그 항목은 미확정으로 남는다. 미확정이 곧 구제 불능이 되지는 않는다.
따라서 처음 선의였다는 사실이 나중의 책임까지 고정하지는 않는다. 사후 인식이 확인되면 책임은 안 그때부터 달라지고, 선의의 수익자가 패소하면 판정은 소 제기 때로 되돌아간다. 반대로 소 제기라는 사실 하나만으로 악의 간주를 확정할 수는 없으며, 패소가 확인되지 않았다면 법정 간주에 이를 근거도 생기지 않는다. 이 경계 안에서 확인된 변경은 기존 판정을 폐기하고 단계부터 다시 읽게 하되, 확인되지 않은 사항은 미확정으로 남긴다.
6.6가장 강한 반론과 답
그 한 문장은 선의의 현존이익 한도와 악의의 이자·손해 배상 범위를 구별한다는 것이었다. 그러면 이 앎이 언제 어떻게 생기는지가 그 책임의 경계를 결정한다. 여기서 문제가 되는 것은 수익자 B가 뒤늦게 지급 원인 없음을 알았다고 주장하는 시점과, 아직 모른 채 분쟁을 겪는 사이의 간격이다. 이 간격을 어떻게 처리하느냐가 지금의 물음이다.
이 물음에 대해 해당 문언은 민법 제749조이다. 여기서 주체는 이익을 받은 수익자이고, 행위는 그 이익의 수령이며, 조건은 그 수령 후에 법률상 원인 없음을 아는 것이다. 그 앎의 시점이 바로 악의의 수익자 책임이 시작되는 기준선이다. 그 앎 이전의 보유는 이 항의 문언이 겨냥하는 범위 밖에 있다.
같은 조문은 인지와 간주를 별개의 단계로 나누어 두었다. 제1항은 실제 앎, 곧 사후 인식을 요건으로 삼는다. 이와 대조적으로 제2항은 "선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다"고 정하여, 그 앎의 입증과 무관하게 시점을 소급한다. 이 구별이 필요한 까닭은 전자가 실제 인식의 시점에 매이는 반면, 후자는 법정 요건이 갖추어질 때만 성립하는 간주이기 때문이다. 여기에 악의 전환, 곧 사후 인식 또는 법정 간주에 따라 책임이 달라지는 것이 자리한다.
이 구분에 가장 강한 반론은, 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 점을 겨냥한다. 수익자 B가 이미 그 이익을 처분하여 남은 것이 없어지면 선의의 한도 안에서 반환 책임이 크게 줄어들고, 그 불이익은 급부를 보낸 원고 A가 떠안는다. 그 손실과 불편은 현실적이다. 그러나 이 반론에 대한 답은 방어자의 편의가 아니라 제2항의 요건에서 찾아야 한다. 간주는 선의의 수익자가 패소했을 때에 한하여 성립하므로, 그 요건이 갖추어지지 않은 시점의 보유까지 악의로 넓힐 수 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 수익자 B가 원고 A의 급부를 받았고, 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장한다는 것뿐이다. B가 언제 그 사실을 알았는지, 급부를 받은 당시에는 몰랐는지, 남은 이익이 얼마인지는 정해져 있지 않다. 지급 원인·지급 당시 인식·이익 현존·사후 인식이 판단 기록으로 정해져 있으나, 이 장면만으로 그 값이 채워지지는 않는다. 분쟁이 제기되었는지, 그리고 그 소송에서 B가 패소했는지도 장면에 없다. 따라서 사후 인식의 시점이나 법정 간주에 해당하는지 여부는 이 장면에서 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 수익자 B가 지급 원인 없음을 알게 된 시점부터 악의의 수익자로 취급할 수 있다는 것과, 선의의 수익자 B가 패소한 경우에 한하여 그 소를 제기한 때로 시점을 소급할 수 있다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 그 두 경로 모두의 요건을 확인하지 않고 소 제기 사실만으로 악의를 확정하는 판단이다. 미확인된 기록은 미확정으로 남으며, 그것이 곧 반환 책임이 없다는 뜻은 아니다. 인격권 침해에는 배상만 가능한가?
6.7신청·주문과의 연결
이 주장이 사실이라면 B의 법률상 지위는 처음 받은 때와 나중에 안 때 사이에 달라졌는가. 앞 절에서는 패소 요건 없이 소 제기만으로 언제나 악의 간주를 확정할 수는 없다고 보았다. 받는 당시에는 몰랐더라도 나중에 알게 된 경우의 책임 범위는 어떻게 정해지는지 살펴야 한다. 여기서는 악의 전환, 즉 사후 인식 또는 법정 간주에 따라 책임이 달라지는 것을 기준으로 삼는다.
해당 문언은 민법 제749조다. 그 제1항은 "제749조(수익자의 악의인정) ①수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다."고 정한다. 이 항의 주체는 수익자이고, 행위는 이익을 받은 뒤 법률상 원인 없음을 아는 것이며, 그 시점은 법률상 원인 없음을 안 때다. 제2항은 "②선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다."고 하여, 패소를 요건으로 두고 소 제기 시점으로 소급하여 간주한다. 이 절에서는 이 조문만을 다룬다.
위 두 항의 문언은 악의 전환의 근거를 서로 다른 경로로 놓고 있다. 제1항은 수익자 자신의 실제 인식, 즉 사후 원인 없음을 안 시점을 기준으로 삼는다. 반면 제2항은 선의 수익자가 패소한 경우에 한하여 법이 나중에 알았다고 간주하고, 그 간주의 기산점을 소 제기 시점으로 돌린다. 즉 실제 안 때와 법이 간주한 때는 구별되어야 한다. 이 구별이 지워지면, 소가 계류 중이라는 사정만으로 수익자가 악의로 전환된 것처럼 다루어질 수 있고, 이는 제2항이 패소를 명시한 문언에 어긋난다.
원고 A가 소를 제기하기만 하면 B의 책임 범위가 곧바로 확정되고, 반환 범위가 현존이익보다 넓어질 수 있다는 불안이다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 반론도 여기에 붙는다. 그러나 패소 요건 없이 소 제기만으로 언제나 악의 간주를 확정할 수는 없다. 제2항은 패소라는 요건을 문언에 두고 있으므로, 요건이 충족되기 전에 간주를 확정할 수는 없다. 이는 책임을 면제하는 결론이 아니라, 악의 전환의 확정 시점을 법이 정한 요건에 묶어 두는 판단이다.
이 장면에서 확인되는 사실은, B가 원고 A의 급부를 받았고, 그 지급 원인이 없었다는 점을 나중에 알았다고 주장한다는 정도다. 이 주장이 받아들여진다면 제1항의 사후 인식 경로가 문제되지만, 언제 알았는지에 대한 구체적 시점은 장면에 설정되어 있지 않다. B에 대한 소가 제기되었는지, 그 소에서 나중에 패소했는지 여부 역시 장면에 없다. 따라서 제2항의 법정 간주가 적용될 수 있는지는 이 장면만으로 판단할 수 없으며 미확정으로 남는다.
이 절에서 확정할 수 있는 것은, 악의 전환이 사후 인식과 법정 간주라는 서로 다른 경로로 이루어지며, 그에 따라 책임이 달라진다는 점이다. 수익자가 받은 뒤 법률상 원인 없음을 안 경우에는 그때부터 악의의 수익자로 책임을 지지만, 선의 수익자에 대하여 법정 간주가 문제되는 경우에는 패소 요건이 충족되어야 한다. 이 구별을 넘어서, 소 제기만으로 언제나 악의 간주를 확정하는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 그렇다고 처음 선의였다는 사실만으로 이후의 보유가 정당화되는 것도 아니다.
6.8이 절이 맡는 범위
선의의 현존이익 한도와 악의의 이자·손해 배상 범위를 구분한 뒤에, 지금 묻는 것은 책임의 시작 시점이다. 다시 말해 수익자가 급부를 받을 때는 몰랐다 하더라도, 그 몰랐던 상태가 계속되는 동안과 앎이 생긴 뒤의 보유를 같은 책임으로 볼 수 있는지가 문제다. 여기서 사후 인식과 법정 간주는 책임이 달라지는 시점의 두 갈래다.
이 물음에 답할 근거는 민법 제749조이다. 이 문언에서 주체는 이익을 받은 수익자이고, 행위는 그 이익의 수령이며, 조건은 그 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 알게 된 때이다. 문언이 시점으로 정한 것은 '그때부터'이다. 조문이 받은 때가 아니라 아는 때를 기준으로 삼은 것은 앎의 시점을 책임의 분기점으로 삼겠다는 뜻이다.
위 문언과 이 절의 결론을 이으면, 악의 전환이란 사후 인식 또는 법정 간주에 따라 책임이 달라지는 것을 뜻한다. 여기서 두 단계를 구별해야 하는 까닭은, 처음 선의였다는 사실과 나중에 악의로 바뀌었다는 사실이 서로 배타적이지 않기 때문이다. 수익자가 받을 때는 몰랐더라도 사후 인식이 생긴 시점부터는 악의의 수익자로 전환된다. 반대로 처음부터 악의였던 경우에는 이 전환 규정이 적용될 여지가 없다. 따라서 처음 선의이면 끝까지 같은 책임인지에 대해, 사후 인식이 생긴 뒤에는 그렇지 않다는 것이 문언에서 확인되는 구별의 기준이다.
이 구별에 대해 가장 강한 반론은, 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 우려다. 이 우려는 실질적이다. 수익자가 이익을 이미 소비하여 남은 것이 없으면 선의의 수익자는 현존이익 한도에서 책임을 면하게 되고, 그러면 반환 청구가 빈손으로 끝날 수 있다. 분쟁 제기만으로 책임 범위가 넓어질 우려가 있다는 지적도 같은 맥락에서 나온다. 그 근거는 제749조 제2항이 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다고 규정한 데 있다. 즉 소 제기 사실만으로는 부족하고, 패소가 뒤따라야 법정 간주가 성립한다는 조건이 반론의 불리한 부분으로 남는다.
수정 장면에서 이 물음과 관련된 사실은, 수익자 B가 급부를 받았고, 그 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장한다는 점이다. 이 주장만으로는 급부를 받을 당시의 인식과 사후 인식이 실제 어떠했는지가 확인되지 않는다. 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식을 확인할 자료가 없으므로, 사후 인식이 언제 생겼는지와 그로 인한 악의 전환이 확정되는지는 미확정으로 남는다. 또한 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다는 조건은, 이 장면에서 이 절의 범위 안의 반환 제한을 점검할 때만 쓰일 수 있다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은, 수익자가 받은 후 법률상 원인 없음을 안 때부터 악의의 수익자의 책임으로 바뀐다는 점과, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다는 점을 구별하는 데까지다. 처음 선의였다는 사실이 사후의 보유까지 정당화하지는 않지만, 그렇다고 해서 소 제기만으로 곧바로 악의 간주가 확정되는 것도 아니다. 책임 범위가 넓어지는 시점은 사후 인식이 확인되거나 패소라는 법정 요건이 갖추어질 때로 한정된다. 미확인 자료에 대해서는 판단을 유보하되, 확인된 좁은 결론 자체는 유지된다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
선의의 현존이익 한도와 악의의 이자·손해 배상 범위를 구분한 뒤에 남는 물음은, 그 구별을 만드는 책임의 기준시가 어디에서 시작되는가이다. B가 처음 급부를 받을 때 지급 원인의 부존재를 알았는지와 나중에 알게 되었는지가 갈리는 지점은 반환 범위의 판정에도 직접 이어진다.
이 물음에 해당하는 원문은 민법 제749조이다. 그 제1항은 "수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서"라는 문언으로 사후 인식의 시점과 그때부터의 책임을 규정한다. 여기서 수익자는 급부를 받은 B를, 이익은 그 급부로 남은 것을, 법률상 원인없음은 지급 원인이 없었다는 사실을 가리킨다. 같은 조 제2항은 "선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다"고 하여, 별도의 인식과 무관하게 법정으로 간주하는 경로를 따로 둔다.
이 두 항의 문언이 가리키는 것은 인식의 경로가 서로 다르다는 점이다. 제1항은 수익자가 실제로 알게 된 시점을 악의의 책임의 기점으로 삼고, 제2항은 선의였던 수익자가 패소한 경우에 한하여 소 제기 시점을 간주의 기점으로 삼는다. 저자는 이 구별을 악의 전환, 즉 사후 인식 또는 법정 간주에 따라 책임이 달라지는 것으로 설명한다. 앞 절에서 선의의 현존이익 한도와 악의의 이자·손해 배상 범위를 나눈 것은 바로 이 전환의 시점이 어디에 놓이는지에 따라 반환과 그 범위의 판정이 달라지기 때문이다. 해당 원문 문언만 부당이득의 반환과 범위의 판정 근거로 쓰고, 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는 한도에서 이 구별은 유지된다.
그러나 분쟁 제기만으로 책임 범위가 넓어질 우려가 있다. 소를 제기하는 것만으로도 악의의 책임이 곧바로 확정된다면, 수익자는 방어권을 행사하기 전에 반환 범위가 넓어지는 불이익을 감당하게 된다. 아울러 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 반론도 남는다. 이 손실과 불편에도 불구하고 제2항의 문언은 패소라는 요건을 전제로 하고 있다. 저자는 이에 대해 패소 요건 없이 소 제기만으로 언제나 악의 간주를 확정할 수 없다고 본다. 반론이 지적한 불이익을 지우지 않으면서도, 문언이 정한 요건을 넘어서 책임을 확장하지 않는 범위에서 결론은 유지된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은, B가 급부를 받았고 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장한다는 것까지이다. 이 주장은 제1항이 정한 사후 인식의 경로에 대응하므로, 알게 된 시점부터의 책임을 검토하는 축에 놓인다. 다만 B가 언제 알았는지, 급부로 남은 이익이 얼마인지, 급부의 지급 원인이 어떻게 없어졌는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 따라서 이 사실들로 제1항의 문언이 바로 적용되는지, 혹은 제2항의 간주에 이르는지까지는 확정할 수 없다. 만약 불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고쳐야 한다는 조건은 이 절의 문언 적용 담당에 속하지 않으므로 여기서 판정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 악의의 책임 기점이 사후 인식에 따른 것인지 법정 간주에 따른 것인지에 따라 반환과 그 범위의 판정을 나눈다는 것에 있다. 제1항의 문언은 인식의 시점을, 제2항의 문언은 패소한 때와 소 제기 시점을 각각의 기준으로 삼으므로, 소 제기 사실만으로 악의를 확정하는 결론은 이 문언 범위에서 나오지 않는다. 반대로 수익자가 지급 원인 없음을 알았다는 사실만으로 제2항의 간주까지 확인되었다고 볼 수도 없다.
6.10단계 안의 세부 구분
선의의 수익자가 받아들인 이익의 책임이 나중에 달라질 수 있다는 사실은, 그 변화가 언제 정해지는지를 정확히 물어야 비로소 가늘이 된다. 선의의 현존이익 한도와 악의의 이자·손해 배상 범위를 구별한다. 그 위에 놓인 오늘의 물음은 단순하다. 그렇다면 책임의 단계 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가.
민법 제749조는 악의 전환이 일어나는 두 경로를 따로 적는다. 제749조는 “수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때”를 한 경로로 두고, “선의의 수익자가 패소한 때”를 다른 경로로 둔다. 앞의 경로는 수익자 자신의 인식이 바뀌는 시점에 묶여 있고, 뒤의 경로는 패소라는 재판의 결과에 묶여 있다. 사후에 원인 없음을 안 때와 선의 수익자의 패소에 따른 법정 악의 간주 시점을 구별한다. 이 둘을 한 묶음으로 보고 같은 시점을 붙이면, 악의 전환의 시점이 흐려진다.
이 문언의 시점 구분을 고정하면, 단계 안의 세부 구분도 그에 맞추어 갈라진다. 먼저 급여의 원인과 지급 당시 인식을 묻는다. 이는 수익자가 받는 순간 선의였는지를 정하는 자료이므로, 사후의 앎과 뒤섞지 않는다. 다음으로 사후 인식을 묻는다. 수익자가 나중에 원인 없음을 알았다면, 그 앎의 시점부터 악의의 수익자로서의 책임이 놓이는 것으로 본다. 마지막으로 법정 간주의 조건을 묻는데, 여기에는 패소라는 요건이 붙는다. 소를 제기한 시점은 패소가 정해진 뒤에 비로소 악의로 보는 기산점이 될 뿐, 제기 자체로 악의가 확정되는 것은 아니다. 지급 원인 없음을 안 시점과 패소로 간주되는 시점은 각자의 조건에서 놓이므로, 책임의 범위를 특정할 때도 이 둘을 따로 대조한다.
채권자가 소를 내는 순간 수익자의 이익 유지가 정당화되지 않는 것처럼 보이고, 반환의 범위가 곧 늘어난다면, 수익자는 방어의 기회를 잃은 채 넓은 책임을 지는 셈이 된다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다는 불만도 여기에 겹친다. 민법 제749조는 소 제기의 시점을 기산점으로 삼을 뿐, 그 간주를 패소에 붙여 두었다. 이 답은 반론의 불안을 지우지 않으면서도, 제기와 확정을 나누어 책임이 넓어지는 때를 제한한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 나뉜다. 급여와 원인·지급 당시 인식은 아직 특정되지 않았고, 지급 원인 없음을 알았다는 주장만 주어져 있다. 이 주장이 맞다면 사후 인식의 경로가 열리지만, 그 앎이 언제 생겼는지는 정해지지 않았다. 반대로 패소라는 사실은 장면에 들어 있지 않으므로, 법정 간주로 책임을 넓힐 근거는 아직 없다. 따라서 선의였다는 전제와 사후 인식의 주장 사이에서 달라지는 것은 범위의 특정이지, 소 제기만으로 확정되는 악의가 아니다. 지급 원인 또는 수익자의 앎과 남은 이익을 확인할 수 없는 경우, 그 자리는 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 사후에 원인 없음을 알았다면 그 앎의 시점부터, 그리고 패소했다면 소를 제기한 때부터 악의로 보는 두 경로가 각각의 조건에서 갈라진다는 것이다. 여기에 더해 소 제기만으로 악의를 확정하거나, 앎과 패소를 한 시점으로 묶는 것은 허용되지 않는다. 기록에 남길 항목은 급여와 원인·지급 당시 인식·불법 원인의 귀속·이익 현존·사후 인식이다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
이런 전제 아래에서 처음 선의이면 끝까지 같은 책임인가 하는 물음이 남는다. 이 주장만으로 반환 책임이 곧바로 정해지는 것은 아니고, 그 책임이 언제 어떤 범위로 작동하는지를 가려야 한다. 이 물음은 반환 제한에 걸리는지, 막히는지, 아니면 확인할 자료가 없어 미확정으로 남는지를 구별하는 데서 출발한다.
제749조는 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 알았다면 바로 그때부터 악의의 수익자로서 반환 책임을 지고, 선의의 수익자가 소에서 패소했다면 그 소가 제기된 때를 악의의 시작으로 본다고 정한다. 여기서 주체는 이익을 받은 수익자이고, 행위는 그 이익의 반환이며, 조건은 법률상 원인 없음을 알았다는 인식과 선의 수익자의 패소라는 두 경로다. 이 문언은 악의의 시작 시점만 정할 뿐 반환 범위를 새로 늘리거나 줄이는 요건을 덧붙이지 않는다. 그러므로 이 조문은 언제 악의로 보는지를 가르는 기준일 뿐, 반환 책임의 성립 요건 전체를 다루는 것은 아니다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 반환 책임이 작동하려면 원인 없는 이익과 손해의 연결이 인정되고 반환 제한에 걸리지 않으며 선의·악의와 현존이익 등으로 범위가 특정되어야 한다. 반면 채무 없음을 알고 변제했거나 불법원인급여의 반환 제한에 해당하고 법정 예외도 없는 경우에는 막힌다. 여기서 악의의 시작 시점과 반환 범위의 특정을 구별해야 하는 이유가 드러난다. 전자는 수익자가 언제부터 악의로 보이는지를 정하는 판단이고, 후자는 그 악의나 선의에 따라 책임이 얼마만큼 미치는지를 정하는 판단이다. 두 판단을 섞으면 악의의 시작 시점만으로 범위까지 확정된 것처럼 보이지만, 실제 범위는 선의·악의와 현존이익 등 별도의 요소로 특정된다. 따라서 시점 판단이 범위 판단을 대신하지는 않는다.
이 우려는 현실적인 불편을 가리킨다. 수익자가 처음에는 선의였더라도 상대방이 소를 내는 것만으로 곧바로 악의로 취급된다면, 그 시점부터 이자나 손해 배상 같은 넓은 책임이 붙어 선의 수익자가 큰 부담을 안을 수 있다. 자금을 써 버려 남은 이익이 줄어든 사람에게까지 반환 책임이 넓어지면 보유와 지출의 불안정이 생긴다. 그렇지만 앞의 답은 패소 요건 없이 소 제기만으로 언제나 악의 간주를 확정할 수 없다는 것이다. 민법 제749조는 선의의 수익자가 패소한 때에 한정하여 그 소를 제기한 때부터 악의로 본다고 하므로, 소 제기 자체가 곧 악의 간주가 되는 것은 아니다. 이 답은 소 제기 자체로 책임이 넓어지는 불이익을 막으면서도, 실제 패소라는 요건이 채워지는 경우에는 법이 정한 간주가 적용된다는 불리한 점도 함께 남긴다.
이 절이 다루는 판정 기록은 급여와 원인, 지급 당시 인식, 불법 원인의 귀속, 이익 현존, 사후 인식의 여섯 항목이다. 장면에서 B가 지급 원인이 없었다는 사실을 나중에 알았다고 주장한 것은 사후 인식 항목에 관한 주장일 뿐이고, 그 인식이 실제로 언제 있었는지, 급부 당시에 이미 알았는지, 남은 이익이 얼마나 되는지는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 지급 원인이나 수익자의 앎, 남은 이익을 확인할 수 없으면 그 부분은 미확정으로 남는다. 다만 확인된 조건을 대조하면, 지급 원인이 없었다는 사실을 알게 된 뒤에도 그 전에 이미 채무 없음을 알고 변제했다면 반환은 막힌다. 이 대조는 확인된 조건 하나를 바꾼 검사일 뿐, 장면에 새로 더해진 사실이 아니다.
이 절이 허용하는 것은 반환과 범위의 작동·차단·미확정을 구별한 판단이고, 허용하지 않는 것은 확인된 시점과 범위를 넘어서 책임을 확정하는 일이다. 악의 전환은 사후 인식과 법정 간주의 경로로 나뉘고, 그 전환에 따라 책임이 달라질 뿐 악의의 시작만으로 모든 범위가 정해지는 것은 아니다. 원인 없는 이익과 손해의 연결이 있고 반환 제한을 피하며 범위가 특정되면 작동하고, 채무 없음을 알고 변제했거나 불법원인급여의 반환 제한에 걸려 법정 예외도 없으면 막히며, 확인할 수 없는 항목은 미확정으로 남는다. 이 판단은 실제 지급이나 회수의 성과까지 말하는 것이 아니고, 법적 통로가 열린 상태를 가리킬 뿐이다. 따라서 분쟁 제기만으로 책임이 넓어지는 것은 막되, 확인된 조건 안에서 정해지는 책임은 그대로 유지한다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
선의의 현존이익 한도와 악의의 이자·손해 배상 범위를 구분한 뒤 남는 물음은, 처음 몰랐던 수익자의 책임이 언제 어떻게 달라지는지와 그 달라짐을 다음 논의로 넘길 때 무엇을 남겨 두어야 하는지이다. 이 절은 앞서 확정한 책임 범위의 구별을 재론하지 않고, 앎의 시점이 바뀌는 두 경로를 구분해 다음 절에 넘길 쟁점을 정리한다.
민법 제749조는 수익자의 악의 인정에 관해 두 항으로 나누어 규정한다. ①항은 "수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다."라고 선언한다. 이 문언은 인식의 대상인 법률상 원인 없음과 인식의 시점인 이익을 받은 후, 그리고 책임의 기산점인 그때를 함께 특정한다. 여기서 수익자는 급부를 받아 이익을 얻은 사람, 즉 장면의 B를 가리키고, 법률상 원인 없음은 급부를 정당화하는 관계가 존재하지 않았다는 사정을 뜻한다. 조문의 다른 쟁점은 이 절의 범위 밖에 있다.
그 문언은 악의 전환의 두 경로 중 첫째를 규정한다. 악의 전환이란 사후 인식 또는 법정 간주에 따라 책임이 달라지는 것을 뜻한다. 사후 인식은 수익자가 스스로 원인 없음을 알아차린 경우이고, 법정 간주는 그런 앎을 인정하기 어려운데도 법이 악의로 보는 경우를 말한다. 민법 제749조 ②항은 "선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다."라고 하여, 인식의 실제와 무관하게 소 제기 시점으로 책임의 기준을 옮긴다. 두 경로를 구별해야 하는 까닭은 책임이 달라지는 근거와 시점이 서로 다르기 때문이다.
가장 강한 반론은 분쟁 제기만으로 책임 범위가 넓어질 수 있다는 우려에서 나온다. 현존이익으로 책임을 좁히면 타인의 돈을 쓴 사람이 반환을 피하는 결과가 생긴다고 지적할 수 있고, 반대로 소를 제기한 때를 무조건 악의의 기준으로 삼으면 선량하게 다투던 수익자까지 이자와 손해 부담을 질 수 있다. 이 반론에도 불구하고 이 절은 ②항의 문언에 패소 요건이 함께 붙어 있음을 지적한다. 법이 간주하는 시점은 소 제기 때이지만 그 간주가 성립하려면 선의의 수익자가 패소해야 한다.
이 장면에 주어진 사실은 B가 급부를 받은 뒤에 지급 원인이 없었다는 사정을 알았다는 주장뿐이다. 이 주장이 확인된다면 민법 제749조 ①항의 인식 시점이 문제되고, 그때부터 악의의 수익자로서의 반환 책임이 논의된다. B가 급부를 받을 당시 이미 원인 없음을 알았는지, 남은 이익이 얼마인지, 다툼이 어떤 결과로 끝났는지는 장면에 설정되어 있지 않다. ②항의 법정 간주가 적용되는지도 기록만으로는 판단할 수 없다. "불법원인이 수익자에게만 있음이 확인되면 불법급여라는 이유만의 반환 배제를 고친다."는 이 절의 악의 전환 물음과 직접 연결되지 않으므로 여기서 판정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 악의 전환은 사후 인식과 법정 간주라는 서로 다른 두 경로로 일어나며, 후자의 경우에조차 패소라는 요건이 붙어 있다는 것이다. 소를 제기했다는 사정 하나로 수익자를 악의로 확정하거나, 처음 선의였다는 이유로 앎이 생긴 뒤의 보유까지 정당화할 수는 없다. 나아가 이 절은 반환 채무의 성립이나 인격권 침해의 구제 형태를 판정하지 않는다. 책임의 범위를 결정한 뒤에 남는 별도의 물음은 그대로 다음 절로 넘긴다.
다룬 법령
남은 물음
- 소비된 이익의 잔존을 어떻게 파악할 것인가?
- 원인관계가 복수인 거래에서 반환 상대방은 누구인가?
- 불법원인급여의 예외가 약한 당사자를 충분히 보호하는가?