Summary
위법한 체포 뒤에 얻은 증거를 다룬 판결요지의 판단 사정을 읽고, 체포라는 절차 위반의 성격이 어떻게 반영되는지를 본다. 무관 정보의 압수라는 다른 유형과의 비교는 다음 장에 남긴다.
10.1위법한 체포 뒤에 얻은 증거
지난 절에서 각 증거의 채택 여부를 확정하지 않은 채 사정을 종합하기로 한 터이므로, 위법한 체포 뒤에 수집된 증거가 무엇을 기준으로 판단되는지를 살필 차례다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은 그 기준을 제시하면서, 원 증거와 함께 뒤이은 증거까지 다루었다.
대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결의 판결요지 [1]은 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 한 증거수집의 효과를 다음과 같이 밝힌다. "헌법 제12조 제1항, 제5항, 형사소송법 제200조의5, 제213조의2, 제308조의2를 종합하면, 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 터 잡아 획득한 2차적 증거에 대해서도 증거능력은 부정되어야 한다" (대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결). 이 선언은 위법수집증거 배제의 원칙이 처음 수집된 증거에 그치지 않고, 그에 기대어 얻은 2차적 증거에까지 미친다는 점을 분명히 한다.
그러나 위 인용은 곧 이어지는 단서에서 절대적인 적용을 예고하지 않는다. 같은 판결의 판결요지 [1]은 그 단서를 "다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 없다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다"라고 이었다 (대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결). 이는 배제의 목적이 위법행위의 억제와 기본권 보장에 있다는 점에서, 그 영향이 사라진 뒤에 수집된 증거까지 배제할 필요는 없다는 뜻이다.
인과관계의 단절을 예외의 문으로 삼는 대목도 같은 판결요지 [1]에 있다. "따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다" (대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결). 위반의 내용과 경위, 관련 사정을 종합하여 볼 때 개입된 다른 사정이 위법 요소를 제거하였는지가 판단의 중심이 된다.
판결요지 [2]는 그러한 단절을 인정하지 않은 구체적인 상황을 보여 준다. "위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도 그 사이에 위법한 체포 상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다" (대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결). 시간적·장소적 단절과 심적 상태에서의 이탈이 함께 요구되며, 피의자의 요구가 있었다는 사정만으로는 부족하다는 점이 분명하다.
같은 판결요지 [2]는 피의자의 요구에 따른 혈액채취 결과를 "따라서 그러한 혈액채취에 의한 측정 결과 역시 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다"라고 결론짓고, 동의의 효과에 대해서는 "그리고 이는 수사기관이 위법한 체포 상태를 이용하여 증거를 수집하는 등의 행위를 효과적으로 억지하기 위한 것이므로, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다"라고 덧붙였다 (대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결). 피고인이나 변호인의 동의도 배제의 결과를 바꾸지 않는다.
위 판결은 위법한 체포 뒤에 이어진 증거를 2차적 증거로 다루되, 위법행위의 영향이 차단되었는지를 인과관계의 단절로 판단하였다. 압수영장에 기재되지 않은 사무실 옆 창고에서 회계 장부를 압수한 뒤 얻어진 자백과 그 장부에 이름이 기재된 거래 상대방의 증언이 이 틀 안에서 무엇으로 평가되는지는, 장부 압수의 위법성과 그 영향의 지속 여부를 놓고 따져 보아야 한다. 이 장은 이 출발점 위에서 네 증거 각각의 위치를 분류하고, 채택 여부의 확정은 다음 논의에 남긴다.
10.2배제 원칙과 예외의 틀
위법한 체포 뒤에 얻은 증거가 원칙적으로 배제된다고 본 결론 뒤에는, 배제와 예외를 나누는 판단의 틀이 놓여 있다. 2007도3061 전원합의체 판결은 그 틀을 판결요지의 첫 항에서 밝히고 있다.
대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 판결요지[1]는, 먼저 배제 원칙을 다음과 같이 서술한다. "(가) 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다."[1] 이에 따르면 절차를 위반하여 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 근거가 되지 못하며, 그 배제는 1차적 증거에 그치지 않고 2차적 증거에까지 미친다.
다만 판결요지는 그 원칙에 예외를 두고, 그 문턱을 한 문장으로 정한다. "(나) 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다."[1] 다시 말해 예외는 형식적 절차 위반만으로 열리는 것이 아니라, 배제의 결과가 오히려 절차 조항의 취지에 반할 때에 한해 열린다.
예외가 성립하는지를 판단하는 데에는 여러 사정을 함께 본다. 판결요지는 그 사정을 "절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때"라고 적고, 그 종합의 결과를 "수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우"로 삼는다[1]. 이 기준은 절차 위반 자체의 존재를 묻는 데서 그치지 않고, 그 위반이 적법절차의 실질을 침해했는지를 함께 묻는다.
2차적 증거에 대해서는 같은 판결요지가 별도의 결을 덧붙인다. "이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다."[1] 이에 따르면 2차적 증거에서는 앞선 절차 위반과 증거 수집 사이의 인과관계가 희석되었는지 단절되었는지가 판단의 중심에 놓인다. 앞 단위의 체포 사례에서 뒤이은 증거들이 각각 무엇에 기초하여 얻어졌는지가 같은 축에서 다루어지는 까닭이 여기에 있다.
한편 같은 사건에는 다수의견과 다른 기준을 놓은 별개의견이 있다. "[대법관 양승태, 김능환, 안대희의 별개의견] 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 유무를 판단함에 있어서는 적법절차의 요청과 실체적 진실규명의 요청을 조화시키는 균형이 유지되어야 한다."[1] 다만 이 별개의견이 다수의견과 나눈 대목은 그 기준의 엄격성이며, 예외의 존재 자체를 부정한 것은 아니다. 위 사례에서 네 증거 각각의 증거능력과 채택 여부는 앞서 밝힌 대로 확정된 법적 평가가 아니며, 이 틀은 그 판단을 위한 기준만을 제공한다.
10.3체포 위반의 절차적 성격
배제의 원칙과 예외의 틀이 선언된 뒤에는, 그 틀을 어떤 위반에 적용할지가 문제로 남는다. 체포라는 절차 위반을 둘러싸고 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은 인과관계의 단절을 예외의 기준으로 삼아 판단한다. 이 판결이 체포 위반을 어떤 성격의 위반으로 보고 뒤이은 증거를 어떻게 다루었는지 살핀다.
먼저 이 판결은 2차적 증거까지 포괄하는 배제의 전제를 확인한다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은, 「헌법 제12조 제1항, 제5항, 형사소송법 제200조의5, 제213조의2, 제308조의2를 종합하면, 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 터 잡아 획득한 2차적 증거에 대해서도 증거능력은 부정되어야 한다」(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결)고 서술한다. 적법절차의 위반은 원 증거에만 머물지 않고, 그 위반이 터가 된 자료에까지 그림자를 드리운다는 뜻이다.
다음으로 이 판결은 배제의 이유를 억제와 기본권 보장에서 찾는다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은, 「위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다」(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결)고 밝힌다. 위반의 영향이 남아 있는 한 배제하지만, 그 영향이 지워진 자리에서 얻은 증거는 배제의 취지가 요구하지 않는다는 전제다.
이 전제 위에서 이 판결은 예외를 인과관계의 단절로 묶는다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은, 「증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다」(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결)고 판시한다. 사정을 종합하여 개입된 다른 사정이 위법 요소를 지웠는지를 보고, 그렇게 평가되는 예외적인 경우에 한정하여 사용을 허용한다는 구조다.
그런 다음 이 판결은 체포 위반을 그 예외의 문턱에 비추어 다룬다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은, 「위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황」(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결)에서 피의자의 요구로 이루어진 혈액채취를 다룬다. 나아가 「그 사이에 위법한 체포 상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다」(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결)고 본다. 시간적·장소적 단절과 심적 이탈이 모두 확인되지 않는 한, 체포의 위법성이 뒤이은 채혈에까지 이어진다는 판단이다.
한편 동의로도 그 이어짐이 끊어지지는 않는다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은 「수사기관이 위법한 체포 상태를 이용하여 증거를 수집하는 등의 행위를 효과적으로 억지하기 위한 것이므로, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다」(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결)라고 덧붙인다. 억제의 취지가 동의로 후퇴하지 않는다는 점을 분명히 한 것이다.
따라서 이 판결에서 체포 위반은 그 자체로 끝나지 않고, 뒤이은 증거에 영향을 미치는 절차 위반으로 취급된다. 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 회계 장부를 압수한 뒤 경에게 보여 주어 자백을 이끌어 낸 사안에서는, 체포 위반의 경우에 쓰인 시간적·장소적 단절과 심적 이탈의 기준이 그대로 옮겨지지는 않는다. 압수라는 다른 유형의 위반에 대한 판단은 이 판결의 범위 밖에 남는다. 다만 이 판결이 확인한 것은, 위반의 영향이 지워졌다는 평가 없이 뒤이은 증거를 유죄 인정에 쓸 수 없다는 점이다.
10.4판단 사정의 구성
위법한 체포라는 절차 위반이 뒤이은 증거에 미치는 영향을 가르는 자리는 인과관계의 단절 여부에 놓여 있다. 그 단절을 인정할 만한 사정이 무엇인지, 대법원은 증거수집 과정의 사정을 살피는 틀을 열거해 두었다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은 예외적인 경우의 판단 틀을 이렇게 밝혔다. "따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다." 이 사정들은 인과관계가 끊겼다는 결론에 이르는 근거이며, 각 사정은 그 결론을 떠받치는 자리에서 제 역할을 맡는다.
위반의 내용과 경위는 앞서 본 절차 위반의 성격을 가늠하는 첫 자리이다. 이 사례에서 수사관은 압수영장에 기재되지 않은 사무실 옆 창고에서 회계 장부를 압수했다. 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식은 미정이다. 이런 사정이 밝혀지지 않은 채로는 위반의 내용과 경위가 어느 정도인지 판단할 수 없다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 심리의 방향을 이렇게 제시했다. "주장된 위법사유 중 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, 영장 제시 절차의 누락, 압수목록 작성·교부 절차의 현저한 지연 등으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례." 위반의 내용을 특정하고 그 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해했는지 살피지 않은 채 결론에 이르러서는 안 된다는 뜻이다.
절차 조항이 보호하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도는 위반의 무게를 달리한다. 위반의 내용이 같더라도 보호 대상인 권리가 무엇인지에 따라 침해의 크기가 달라진다. 이 사례에서 창고의 회계 장부는 작성 시기와 보관 상태가 미정이다. 장부가 누구의 기록이며 어떤 상태로 놓여 있었는지에 따라 그 압수가 침해한 권리의 범위가 달라진다. 수사기관의 인식과 의도는 같은 사정을 측정하는 또 다른 자리이다. 2007도3061 전원합의체 판결이 든 종합적 고려의 사정 가운데 "수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때"라는 표현이 바로 그 자리를 가리킨다. 이 사례에서 수사관이 장소가 영장에 기재되지 않은 사정을 알고 있었는지 여부는 미정이다.
절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계는 이 판단의 축을 이룬다. 2007도3061 전원합의체 판결은 2차적 증거의 경우 판단의 중심을 이렇게 잡았다. "절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다." 같은 판결은 1차적 증거에 대해서도 "절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도"를 사정 가운데 하나로 들었다. 이 사례에서 장부와 경의 자백, 그리고 신의 증언은 각기 다른 자리에 놓인다. 경의 자백은 장부를 본 뒤 수사 단계에서 나왔고, 신의 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었는지 여부는 미정이다.
경의 자백을 놓고 2010도2094 판결은 위법한 강제연행 뒤의 증거수집에 관한 판단 기준을 이렇게 밝혔다. "그 사이에 위법한 체포 상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다." 피의자의 심적 상태가 위법 상태에서 벗어났는지, 의사결정의 자유가 확보되었는지가 단절을 가르는 사정이다. 이 사례에서 경은 수사 단계에서 자백했고 석 달 뒤 법정에서 변호인의 조력을 받아 다시 자백했다. 두 자백의 내용과 장부 기재 내용이 겹치는 범위는 미정이다.
이 사정들이 모여 인과관계의 단절 여부를 가리되, 어느 사정 하나가 홀로 결론을 정하지는 않는다. 2010도2094 판결은 혈액채취 결과에 관해 "피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다"라고 덧붙였다. 증거로 쓰는 데 대한 동의가 위법 상태의 영향을 지우는 사정이 되지 못한다는 뜻이다. 이 사례의 네 증거, 즉 회계 장부, 수사 단계의 자백, 법정에서의 자백, 신의 증언은 각기 위반과의 거리가 다르다. 그러나 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식, 장부의 작성 시기와 보관 상태, 자백 내용과 장부 기재 내용이 겹치는 범위, 신의 증언의 출처가 모두 미정인 이상, 어느 증거의 증거능력과 채택 여부도 확정된 법적 평가가 되지 못한다.
10.5수사와 법정 사이의 시점
판단 사정의 역할을 나누어 본 뒤에는 석 달의 시간과 법정이라는 자리가 이 사례에서 어디에 놓이는지 물어야 한다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은 그러한 사정이 인과관계 단절의 평가에 들어가는 자리를 밝히고 있다.
판결은 증거수집 과정의 위법과 증거 사이의 연결이 끊어지는 예외를 넓게 열지 않았다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은 인과관계 단절을 인정할 조건으로 "당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 판시하였다. 이 문장은 시간이나 장소의 분리 자체를 단절의 근거로 삼지 않고, 위법 요소가 사라졌다는 별개의 사정을 요구한다. 석 달이 흘렀다는 사실만으로 그 사정이 생겼다고 단정할 수는 없는 셈이다.
법정은 수사 기관의 손이 닿지 않는 자리임을 전제로 해도, 그 자리가 위법의 영향을 자동으로 지운다고 보지는 않았다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은 위법한 강제연행 상태에서 얻은 혈액채취 결과에 관해 "강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서"라는 전제 아래, "피의자의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다"고 판시하였다. 곧, 자백이 놓인 자리의 성격보다 자백을 내는 사람의 의사결정이 확실히 풀렸는지가 관건이다.
변호인의 조력은 그러한 사정의 하나로 헤아릴 수 있으나, 그 자체로 위법 요소가 지워졌다는 뜻은 아니다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은 동의의 경우에 관해서도 "피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다"고 판시하였다. 이 판시는 동의를 인과관계 단절의 독립된 근거로 보지 않으므로, 석 달 뒤 법정 자백에서 변호인이 함께 있었다는 사정만으로 자백의 증거능력이 확정된다고 말하기는 어렵다. 경의 법정 자백이 위법한 압수에서 비롯된 장부의 영향에서 벗어났는지, 다시 말해 위법 요소가 제거되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입했는지는 미정으로 남는다.
신의 법정 증언도 같은 질문을 만난다. 증언이 장부의 기재에 터 잡지 않고 독립된 자료에서 나온 것이라면 위법한 압수와 증언 사이의 인과관계는 애초에 성립하지 않는다. 다만 장부에 이름이 기재된 거래 상대방이라는 위치 때문에 증언이 장부의 영향 아래 놓였는지, 장부 외의 자료에서 비롯되었는지 여부는 미정이다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결이 세운 기준은 "당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에" 어떤 사정이 개입했는지를 살피라는 것이므로, 증언의 출처에 관한 사실이 밝혀져야 판단의 자리에 놓인다. 수사 단계 자백과 장부의 증거능력, 그리고 석 달 뒤 법정 자백과 신의 증언의 채택 여부는 모두 확정된 법적 평가가 아니다.
10.6다음 유형으로 남기는 것
위법한 체포 뒤에 얻은 증거에서 인과관계가 문제된 지점까지를 정리하려면, 2010도2094가 제시한 판단의 틀과 그 한계를 함께 살펴야 한다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은 먼저 배제 원칙의 전제를 확인한다. 이 판결은 "헌법 제12조 제1항, 제5항, 형사소송법 제200조의5, 제213조의2, 제308조의2를 종합하면, 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 터 잡아 획득한 2차적 증거에 대해서도 증거능력은 부정되어야 한다"(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결)고 밝힌다. 위법한 수사행위가 낳은 증거는 물론 그 증거에서 이어진 파생 증거까지 원칙적으로 배제된다는 점이 이 사례의 출발점이다.
다만 이 판결은 배제의 범위에 예외를 둔다. 그 예외의 문턱은 다음과 같다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결은 "다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다. 따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결)고 밝힌다. 이 사례에서 위법한 체포 이후에 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 회계 장부를 압수한 경우가 이 예외에 닿는지가 문제이지만, 이 판결이 말한 것은 인과관계 단절의 판단 틀뿐이며 그 결론은 미정이다.
이 판결은 단절의 부정을 분명히 한 사정도 함께 제시한다. "위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도 그 사이에 위법한 체포 상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다"(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결)고 밝힌다. 위법한 체포가 지속되는 와중에 얻은 측정 결과는 피의자가 요청했더라도 그 영향이 남아 있으면 배제된다는 의미이다.
그리고 이 판결은 같은 취지로 "수사기관이 위법한 체포 상태를 이용하여 증거를 수집하는 등의 행위를 효과적으로 억지하기 위한 것이므로, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다"(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결)고 덧붙인다. 동의가 있더라도 배제의 결론이 바뀌지 않음이 명확하다. 이 사례에서 경이 석 달 뒤 법정에서 변호인의 조력을 받으며 다시 자백한 경우에 이 규율이 그대로 적용되는지, 또는 시간과 장소의 분리가 단절을 이루는지에 대해서는 이 판결이 말하지 않으므로 판단하지 않는다.
이 장에서 확인한 틀을 압축하면, 위법한 체포라는 선행 위법과 이후 증거 수집 사이의 인과관계가 유지되는 한 배제가 이어지고, 그 관계가 끊어진 예외적인 경우에만 예외가 열린다는 점이다. 이 사례의 네 증거, 즉 압수한 회계 장부, 수사 단계에서의 자백, 법정에서의 자백, 거래 상대방 신의 증언은 각각이 이 틀 어디에 놓이는지가 다툼의 쟁점이지만, 그 쟁점에 대한 결론은 확정되어 있지 않다. 압수영장에 그 사무실 옆 창고가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식, 장부의 작성 시기와 보관 상태, 자백의 내용과 장부 기재 내용이 겹치는 범위, 신의 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었는지 여부가 모두 미정이므로, 이 사례의 판단은 미정의 상태로 남는다.
이 장의 틀은 이 사례에 국한되어 정리되었고, 위법한 체포라는 전제에서 출발하였다. 다른 전제 위에서 놓인 증거의 처리는 이 틀의 적용 범위가 아직 확정되지 않은 영역으로 남는다. 압수영장에 기재되지 않은 사무실 옆 창고에서 회계 장부를 압수한 행위 자체가 낳는 쟁점, 즉 수사기관이 압수한 물건이 다른 정보를 담고 있을 때 그 정보의 처리는 이 사례에서 다루지 아니한 문제이다.