Summary
제308조의2의 문언을 읽고, 적법한 절차라는 표현이 헌법 제12조의 적법절차와 이어지는 구조를 확인한다. 예외의 기준과 2차 증거에 관한 기준이 조문 안에 있지 않다는 점을 밝히되, 그 기준의 내용 자체는 뒤의 장에서 판례로 살필 것임을 남긴다.
2.1조문이 직접 말하는 것
진실 발견의 긴장 앞에서 네 증거의 운명을 열어 둔 채 멈춘 자리에서, 이제 형사소송법 제308조의2가 문언으로 무엇을 정하는지 끝까지 읽어야 한다. 이 조문은 한 문장뿐이며, 그 한 문장이 배제의 대상과 효과를 모두 담고 있다.
형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 선언한다. 이 문언은 수집의 방법에 제한을 걸지 않는다. 강압이 있든 없든, 임의성이 있든 없든, 조문은 그런 구분을 두지 않는다. 오직 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한"지가 관건이다.
조문이 직접 정하는 배제의 대상은 "수집한 증거"이다. 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 회계 장부를 압수하였으므로, 그 장부는 이 문언이 가리키는 수집된 증거에 해당하는지가 먼저 물어야 할 자리이다. 다만 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식이 미정인 이상, 이 장부가 곧 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거"인지 여부는 아직 열려 있다.
조문이 직접 선포하는 효과는 "증거로 할 수 없다"는 것이다. 이 문언은 채택 여부를 재량으로 열어 두지 않는다. 증거로 할 수 없다는 말은 법정에서 그 증거를 판단의 근거로 삼을 수 없다는 뜻이며, 이는 이 조문이 배제의 효과를 어떻게 그렸는지가 이 문구 하나에 담겨 있음을 보여 준다. 본조는 [본조신설 2007. 6. 1.]로 부칙이 붙어 있어, 그 신설 사실만이 조문에 덧붙은 부기이다.
다만 조문은 이 문장에서 몇 가지를 말하지 않는다. 어떤 절차가 "적법한 절차"인지, 그 판단 기준은 이 문구 안에 펼쳐져 있지 않다. 배제의 효과가 수사 단계의 자백, 법정 자백, 그리고 제3자의 증언에 어디까지 미치는지도 이 조문은 직접 다루지 않는다. 네 증거 각각의 증거능력과 채택 여부는 확정된 법적 평가가 아니며, 남은 물음은 조문 밖의 해석이 맡아야 한다.
2.2적법한 절차의 문언
조문이 배제의 대상과 효과를 어떻게 나누어 두었는지를 살핀 뒤, 이번에는 그 문장에 놓인 "적법한 절차"라는 말이 자리 잡은 자리를 관찰할 차례이다. 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"라고 선언한다. 이 문장에서 "적법한 절차"는 증거의 수집 방식을 가리키는 표현이다. 즉 증거의 종류나 내용이 아니라 그 증거를 손에 넣는 과정이 적법한 절차를 따랐는가가 이 조문의 문언상 관심사이다.
조문은 더 나아가 "적법한 절차"라는 표현에 구체적 목록을 붙이지 않는다. 어떤 절차가 적법한 절차인지, 어떤 행위가 그 절차에서 벗어난 것인지를 조문의 문장 안에서 더 읽을 수는 없다. 이는 "적법한 절차에 따르지 아니하고"라는 구가 수집 과정의 적법성만을 표지하면서, 그 적법성의 기준을 이 조문 밖에 맡겨 두었음을 뜻한다. 다시 말해 이 조문은 적법한 절차의 범위를 스스로 확정하지 않고, 그 표현이 가리키는 내용을 다른 곳에서 가져오도록 구조를 짜 놓았다.
이 구조는 이 사건에서 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 사무실 옆 창고에서 회계 장부를 압수한 행위를 평가할 때 드러난다. 압수라는 수집 행위가 적법한 절차를 따랐는지를 문언만으로 판정하려 해도, 조문이 제시하는 것은 "적법한 절차"라는 기준의 이름뿐이다. 따라서 장부의 압수 과정이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 것인지 여부는, 이 조문의 문언 그 자체로는 열리지 않는 질문이다. 앞서 조문이 배제의 대상과 효과를 나누어 규정한 데서 멈추었듯이, 적법한 절차라는 표현의 구체적 내용을 여기서 확정하는 일 역시 이 문장이 맡은 바가 아니다.
다만 문언이 분명히 하는 범위는 남는다. 조문이 요구하는 것은 "수집" 행위가 적법한 절차를 따랐는지이며, 그 판단이 증거로 쓰이는 사안의 결론까지 확정하는 것은 아니다. 형사소송법 제308조의2는 "증거로 할 수 없다"고 말함으로써 증거능력을 배제하는 효과를 표시하지만, 앞 문장의 조건인 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한"이라는 요건이 성립하는지를 문언만으로 자동으로 확정해주지는 않는다. 이 사건의 회계 장부가 그 요건에 해당하는지는 미정으로 남는다.
결국 이 조문은 적법한 절차라는 기준의 존재와 그 불이행에 따른 배제 효과를 선언하면서, 그 기준의 내용은 조문 밖에 두는 방식을 취한다. 조문이 스스로 적법한 절차의 목록을 밝히지 않았다는 사실은, 그 표현이 가리키는 바를 이 자리에서 새겨 넣지 않아야 한다는 점을 함께 가리킨다.
2.3헌법 제12조의 적법절차
제308조의2의 문언이 밝힌 출처를 따라가면, 적법한 절차라는 말이 헌법에서 놓인 자리와 조건을 살펴보아야 한다. 대한민국헌법 제12조는 신체의 자유와 관련한 여러 보장을 하나의 조문에 묶어 두었고, 그 중에서도 압수와 절차를 직접 규율하는 대목이 있다. 그 문언이 무엇을 요구하는지 먼저 적어 두어야 두 조문의 맞닿는 지점이 드러난다.
대한민국헌법 제12조 제1항은 처벌과 강제의 요건을 법률과 절차 양쪽에 두고 있다. 그 표현을 그대로 옮기면 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”(대한민국헌법 제12조)이다. 이 문언은 압수를 법률의 근거와 절차의 적법성이라는 두 겹의 요구 안에 놓는다. 합성 사례에서 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 회계 장부를 압수한 일은, 바로 이 두 요구 가운데 절차에 관한 요구를 앞에 놓는다.
압수 자체를 규율하는 문장은 같은 조 제3항에 따로 있다. 영장의 발부와 제시를 요구하는 그 문언을 옮기면 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다”(대한민국헌법 제12조)이다. 여기서는 적법한 절차라는 표현이 영장의 제시와 나란히 놓이고, 단서는 사후에 영장을 청구할 수 있는 경우를 한정해 둔다. 이 문언은 압수에 관한 요구를 형사소송법이 새로 만들어 배정하는 자리가 아니라, 헌법이 이미 정해 놓은 자리로 읽도록 이끈다.
자백을 다루는 조항은 제12조에 따로 놓여 있다. 제7항을 옮기면 “피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다”(대한민국헌법 제12조)이다. 이 조항은 자백을 유죄의 증거로 삼을 수 없는 경우를 두 가지로 나누어 적어 두었다. 수사 단계의 자백과 법정에서의 자백이 각각 어느 경우에 해당하는지는 이 문언만으로 곧바로 정해지지 않는다.
헌법 제12조가 놓은 이 문언들이 제308조의2의 출처로 이어질 때, 두 조문은 서로의 자리를 맞춘다. 헌법은 압수에 관해 법률과 적법한 절차를 요구하고, 영장의 제시를 요구하며, 자백을 증거로 삼을 수 없는 경우를 적어 두었다. 합성 사례에서의 네 가지 증거는 이 세 자리 가운데 어느 것에 닿는지가 각각 달라 보이고, 그 겹침과 어긋남은 다음에 살펴볼 문제로 남는다. 지금 확인한 것은 헌법 제12조가 적법한 절차라는 표현을 어떤 요구와 함께 묶어 두었는가 하는 문언의 자리이고, 그 문언에 없는 형사소송법의 기준을 헌법 조항에 덧붙이지는 않는다.
2.4조문과 헌법의 결합 구조
제308조의2가 적법한 절차라는 표현을 그대로 옮겨 쓰는 까닭을 두 조문의 대조로 확인해야 한다. 형사소송법 제308조의2는 위법수집증거의 배제라는 제목 아래 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"라고 규정한다. 문언이 내세우는 기준은 오직 하나, 수집이 적법한 절차를 따랐는지 여부이다. 앞에서 살핀 헌법 제12조의 적법절차 문구가 여기로 그대로 이어진다.
형사소송법의 조문은 적법한 절차의 내용을 스스로 정하지 않는다. 기준을 끌어올 곳이 남아 있다는 뜻이고, 그 자리를 형사소송법 앞에 놓인 헌법이 채운다. 헌법 제12조 제1항은 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"(대한민국헌법 제12조)라고 선언한다. 이 문장에서 법률과 적법한 절차는 나란히 놓인 복수의 요건이고, 압수와 수색은 법률에 의하지 아니하고는 받지 않는다는 앞부분에 붙는다.
수집 절차의 적법성은 곧 헌법 제12조가 요구하는 절차의 문제로 연결된다. 같은 조 제3항은 압수와 수색의 방식을 더 구체적으로 정한다. 그 제3항은 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다"(대한민국헌법 제12조)라고 규정한다. 영장 제시를 적법한 절차의 한 요소로 두면서도 단서에서 사후 영장 청구를 열어 두었다는 점을 인용문에서 함께 읽어야 한다.
형사소송법 제308조의2의 문언은 예외의 기준과 2차 증거에 관한 기준을 담지 않는다. 이는 뒤의 절에서 살필 일이지, 이 자리에서 미리 정할 일이 아니다. 다만 앞의 조문들이 문언에서 다루는 대상이 수사기관의 수집 행위임은 분명하다. 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 회계 장부를 수사관이 압수한 사례는, 적법한 절차를 따랐는지 여부를 묻기 전에 제12조 제3항과 제308조의2의 문언이 함께 포섭하는 장면이다. 그 장부를 근거로 한 자백이나 장부에 이름이 기재된 거래 상대방의 증언까지 같은 평가를 받는지는 여기서 확정되지 않았다.
헌법 제12조의 다른 항들도 절차의 적법성 문제와 무관하지 않다. 제12조 제2항은 "모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다"라고 선언하고, 제7항은 "피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다"라고 규정한다. 다만 이 항들이 압수의 적법성 문제에 직접 적용되는지 여부는 정해져 있지 않다.
따라서 제308조의2의 배제 법칙은 헌법 제12조의 적법절차 요구를 형사소송에 끌어들이는 문언의 연결 위에 놓인다. 조문이 기준의 출처를 헌법에 남기고 내용의 확정은 열어 두었기 때문에, 무엇이 적법한 절차에 어긋나는지, 그리고 그 어긋남이 어느 증거에까지 미치는지는 별도의 작업을 요구한다. 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 수집한 장부에 그 규율이 미치는 점까지 확인한 데서, 문언이 정한 범위의 확인은 끝난다.
2.5조문에 없는 예외와 기준
제308조의2가 배제의 근거를 적법한 절차 위반에 놓았다면, 이제 남는 물음은 그 문언이 예외의 기준까지 정해 두었는지이다. 형사소송법 제308조의2는 위법수집증거의 배제에 관한 조문에서 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."라고만 선언한다. 이 한 문장에는 적법한 절차의 뜻을 밝히는 정의 규정이 들어 있지 않다. 나아가 어떤 사정이 예외를 이루는지, 예외에 해당하려면 어떤 요건을 갖춰야 하는지에 대한 기준도 조문 안에서 찾을 수 없다.
2차 증거에 관한 기준도 마찬가지이다. 원 증거가 위법하게 수집되었다면, 그 원 증거에서 파생한 증거까지 함께 배제되는지의 문제를 형사소송법 제308조의2의 문언은 다루지 않는다. 위 인용 문장은 배제의 대상이 되는 증거를 "수집한 증거"로 한정하여 적시할 뿐, 파생 증거의 증거능력에 관하여 아무런 단서를 두지 않았다. 따라서 2차 증거의 배제 범위도 조문 자체에서 정해진 것이라 보기는 어렵다.
이 사례를 놓고 보면, 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 회계 장부를 압수한 행위가 적법한 절차에 따르지 않은 수집에 해당하는지는, 조문이 적법한 절차의 의미를 규정하지 않았으므로 문언만으로 결론을 내릴 수 없다. 경의 수사 단계 자백, 석 달 뒤 법정 자백, 그리고 거래 상대방 신의 법정 증언이 장부에서 파생한 것으로 볼 여지가 있는지 역시 마찬가지로 미정으로 남는다. 각 증거가 원 증거와 어떤 관련을 갖는지는 사실관계가 정해져야 판단할 수 있는 일이기 때문이다.
다만 조문이 아무것도 맡기지 않은 것은 아니다. 제308조의2는 배제의 기준을 "적법한 절차에 따르지 아니하고"라는 문구로 형사소송법 밖의 적법 절차 기준에 열어 두었고, 그 기준의 구체적 내용은 해석과 판례로 채워질 자리를 남겼다. 예외가 성립하는 경우와 2차 증거가 함께 배제되는 경우의 기준도 그 자리를 채우는 문제로 남는다. 그 기준의 내용 자체는 뒤의 장에서 판례를 통해 살필 일이다. 여기서 밝혀야 할 것은 조문에 예외와 파생 증거의 기준이 들어 있지 않다는 점뿐이다.
결국 형사소송법 제308조의2는 배제 법칙의 근거와 방향만을 정하고, 예외의 요건과 2차 증거의 처리 기준은 해석에 맡겼다. 이 사례의 네 증거 각각의 증거능력과 채택 여부는 이 해석의 자리를 채우는 문제에 따라 좌우되며, 지금 확정된 법적 평가가 아니다.
2.6정해진 것과 남겨진 것
문언에 예외의 기준과 2차 증거의 기준이 담겨 있지 않다는 사실을 확인한 뒤에 남는 물음은, 그러면 두 조문이 무엇을 분명히 정해 두었는지 아는 일이다. 형사소송법 제308조의2는 배제의 대상을 한 문장으로 정하여 두는데, 그 문장은 다음과 같다. "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다." 이 문장이 정한 것은 적법한 절차를 따르지 않은 수집 행위에서 나온 증거를 증거로 쓸 수 없다는 결론이다. 아울러 이 조문은 "[본조신설 2007. 6. 1.]"이라 적어 시행 시기를 밝혀 두었다.
대한민국헌법 제12조 제1항은 적법한 절차를 요구하는 토대로, 다음과 같이 적고 있다. "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다." 압수와 수색이 그 가운데 나란히 놓여 있으므로, 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 사무실 옆 창고에서 회계 장부를 압수한 일은 이 항이 절차의 적법을 요구하는 영역에 놓인다. 같은 조문 제3항은 영장의 제시까지 요구하여 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다."고 정한다. 아울러 제2항은 "모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다."고 적어, 자백을 둘러싼 강요를 금한다.
정해진 것과 정해지지 않은 것을 나누면 뒤의 일은 선명해진다. 적법한 절차를 따르지 않은 수집에서 나온 증거를 쓸 수 없다는 결론과 압수에서 지켜야 할 절차의 요구는 조문으로 정해져 있다. 그러나 경에게 장부를 보여 주고 나서 얻은 수사 단계의 자백과, 석 달 뒤 변호인의 조력을 받으며 법정에서 다시 한 자백 사이의 관계는 그 결론만으로 되지 않는다. 대한민국헌법 제12조 제7항은 자백을 둘러싼 몇 가지 조건을 함께 적고 있다. "피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다." 위법하게 압수한 장부가 자백의 배경이 된 일은 이 항이 적은 사유 가운데 어느 것에 놓이는지가 문제이고, 그 판단은 조문에 이미 답이 있다.
마찬가지로, 장부에 이름이 기재된 거래 상대방 신이 법정에서 증언한 일은 그 증언이 장부를 보고 비롯된 것인지 아니면 장부 밖의 기억에서 나온 것인지에 따라 문제가 달라지는데, 두 경우를 나누는 기준과 그 기준을 넘은 때의 결과는 여기까지 살핀 두 조문의 어디에도 적혀 있지 않다. 수사관이 그 장소를 압수영장에 기재하지 않은 경위와 수사관의 인식, 장부의 작성 시기와 보관 상태, 경의 자백 내용과 장부 기재 내용이 겹치는 범위, 신의 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었는지 여부는 모두 미정이다. 미정인 채로 남겨진 사정들에 대한 확인 없이 네 증거 각각의 증거능력과 채택 여부를 여기서 정할 수 없으므로, 이 둘은 확정된 법적 평가가 아니라는 전제를 분명히 하여 둔다.
따라서 두 조문이 함께 정한 것은 넓은 요구와 그 요구를 어겼을 때의 결론이다. 적법한 절차의 요구를 압수에서 어긴 수집이 가져온 것이 그 증거뿐이든, 자백이든, 증언이든, 그 파급의 범위를 가르는 일은 남겨진 영역에 있다. 합성 사례의 네 증거 가운데 어느 것을 쓰고 어느 것을 뺄지는, 남겨진 물음에 대한 답을 구한 다음에야 비로소 말할 수 있다.