Summary
제출과 증거조사 단계에서 수집 시점의 것과 같은지가 어떻게 확인되는지를 묻는다. 제292조의3과 규칙 제134조의7·제134조의8이 정한 조사 방식이 법정에서의 확인 절차와 어떻게 맞물리는지를 읽고, 그 단계에서 새로 요구되는 기록을 다룬다.
12.1제출과 증거조사의 접점
앞 장에서 봉인 기록과 분석 기록의 이음새를 확인한 뒤 남겨 둔 파일 300개 선정 기준의 당부는, 압수 현장에서 법정에 이르는 길 위에서 이제 증거의 조사라는 절차 앞에 놓인다. 이 접점에서 무엇이 확인 대상이 되는지를 가늠하려면, 문서가 아닌 증거의 조사에 관한 기본 규정부터 열어 봐야 한다.
형사소송법 제292조의3은 그 밖의 증거에 대한 조사방식에 관하여 "제292조의3(그 밖의 증거에 대한 조사방식) 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다. [본조신설 2007. 6. 1.]"(형사소송법 제292조의3)라고 정한다. 이 조문은 컴퓨터용디스크와 같은 매체에 담긴 증거의 조사에 필요한 사항을 대법원규칙에 위임하고 있다. 따라서 법정에 제출된 복제본과 그 복제본에서 뽑은 파일 300개가 어떤 방식으로 조사되는지는 이 위임에 따라 정해지는 절차의 문제로 넘어간다.
제출의 쟁점은 여기에서 갈린다. 법정에 제출된 것은 압수 현장에서 만들어진 복제본 그 자체가 아니라, 그 복제본에서 뽑은 파일 300개와 분석 보고서이다. 분석 보고서는 복제본의 내용을 해석한 결과물을 담고, 파일 300개는 그 복제본에서 추출된 부분에 해당한다. 수사관이 확인서에 해시값을 적고 피압수자 무의 서명을 받은 것은 복제 단계의 기록이다. 그러한 기록이 제출물의 조사 단계에서 어떤 의미를 갖는지는 위 조문이 위임한 범위 안에서 정해지는 사항이다.
무결성의 확인 대상이 되는 항목은 그대로 남는다. 보관 기록에는 9일간의 빈칸이 있다. 해시값을 처음 계산한 시점이 언제인지, 그 9일 동안 복제본이 누구의 손에 있었는지, 사용한 분석 도구의 종류와 설정은 미정이다. 파일 300개를 뽑은 기준과 그 선택이 누구의 판단에 따른 것인지도 미정이다. 이 항목들은 관찰된 사실의 나열일 뿐이며, 그 결과가 곧 무결성의 확정이나 증거능력의 유무 같은 법적 평가를 뜻하지는 않는다. 제292조의3은 조사에 필요한 사항을 대법원규칙에 맡길 뿐, 이러한 미정 항목이 곧바로 확정이나 유무의 판단으로 이어진다고 말하지 않는다.
따라서 복제·분석 단계에서 확인한 기록들이 법정의 제출 단계에서 어떻게 접히는지는, 이 조문의 위임이 정하는 조사 방식과 함께 읽힐 때에만 판단될 수 있다. 제출물이 복제본에서 어떤 경로로 나왔는지, 그 경로의 기록이 어디까지 이어지는지는 지금까지 확인한 사실의 범위 안에 있다. 앞 장에서 넘겨 둔 파일 300개 선정 기준의 당부와 증거능력의 유무는 이 접점에 선 채로 남아 있다.
12.2규칙이 정한 확인 절차
복제본에서 뽑은 파일 300개와 분석 보고서가 법정에 제출된 뒤, 남은 질문은 증거조사가 규칙이 정한 어떤 방식으로 이루어지는가이다. 형사소송법은 문서가 아닌 증거의 조사에 관하여 필요한 사항을 하위 규범에 위임하며, 그 위임의 문언은 이렇다. 형사소송법 제292조의3은 "도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다."고 규정한다. 이 조항은 조사에 필요한 사항을 규칙이 정하도록 맡길 뿐, 그 사항의 내용을 직접 밝히지 않는다.
위임을 받은 형사소송규칙 제134조의7은 증거조사의 한 방식으로 등본 제출을 허용한다. 그 제1항은 컴퓨터용디스크 등에 기억된 문자정보를 증거자료로 하는 경우의 방법을 다음과 같이 정한다. 형사소송규칙 제134조의7 제1항은 "컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(다음부터 이 조문 안에서 이 모두를 "컴퓨터디스크 등"이라 한다)에 기억된 문자정보를 증거자료로 하는 경우에는 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본을 낼 수 있다."고 규정한다. 이 문언에 따르면 출력하여 인증한 등본은 제출할 수 있는 서류의 형태이며, 이를 낼 수 있다는 선택적 표현이 등본 제출을 강행규정으로 정한 것은 아님을 드러낸다. 노트북 하드디스크의 내용을 복제한 뒤 그 복제본에서 파일 300개를 출력한 경위는, 읽을 수 있도록 출력한 등본을 준비하는 과정에 대응한다.
확인 절차는 등본의 제출에 그치지 않고 산출의 이력을 요구하는 쪽으로 나아간다. 규칙 제134조의7 제2항은 그 요구의 조건과 범위를 아래와 같이 정한다. 형사소송규칙 제134조의7 제2항은 "컴퓨터디스크 등에 기억된 문자정보를 증거로 하는 경우에 증거조사를 신청한 당사자는 법원이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 컴퓨터디스크 등에 입력한 사람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 한다."고 규정한다. 여기서 밝혀야 할 사항은 입력한 사람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시로 한정된다. 이에 의하면 파일 300개를 출력한 사람과 그 일시는 상대방의 요구나 법원의 명령이 있을 때 밝힐 대상이며, 복제본의 보관을 맡았던 손과 보관 기간의 9일 빈칸이 자동으로 함께 밝혀지는 것은 아니다.
확인 절차의 대상은 문자정보에 한정되지 않는다. 규칙 제134조의7 제3항은 "컴퓨터디스크 등에 기억된 정보가 도면·사진 등에 관한 것인 때에는 제1항과 제2항의 규정을 준용한다."고 규정한다. 이 단서에 의하면 도면이나 사진에 관한 정보도 동일한 등본 제출과 산출 이력의 밝힘을 따른다. 앞의 확인 절차를 파일 300개와 분석 보고서에 적용할 때, 위에 열거된 입력의 산출 이력만이 밝혀야 할 대상으로 남는다. 해시값을 처음 계산한 시점, 9일 동안 복제본을 보관한 주체, 사용한 분석 도구의 종류와 설정, 파일 300개를 뽑은 기준과 그 선택을 한 판단자는, 규칙 제134조의7 제2항이 열거한 사항의 바깥에 놓인다. 이 항목들이 미정으로 남는 까닭이 곧 증거능력의 유무나 무결성의 확정을 뜻하는 것은 아니며, 규칙이 정한 확인 절차가 요구하는 것은 산출 이력의 특정으로 남는다.
12.3새로 요구되는 기록들
법정에서 확인 절차가 어떤 방식으로 이루어지는지를 살핀 뒤에는, 그 절차가 무엇을 서류로 남길 것을 전제하는지 물어야 한다. 형사소송규칙 제134조의7은 증거조사를 신청한 당사자에게 특정한 기록의 제출을 요구한다. 형사소송규칙 제134조의7 제2항은 "컴퓨터디스크 등에 기억된 문자정보를 증거로 하는 경우에 증거조사를 신청한 당사자는 법원이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 컴퓨터디스크 등에 입력한 사람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 한다"라고 정한다. 이 기록은 출력물 그 자체와는 별개로, 그 출력물이 어떤 경로로 만들어졌는지를 밝히는 서류에 해당한다.
이러한 기록의 성격은 제1항이 정한 등본의 요건에서 가늠된다. 형사소송규칙 제134조의7 제1항은 "컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(다음부터 이 조문 안에서 이 모두를 “컴퓨터디스크 등”이라 한다)에 기억된 문자정보를 증거자료로 하는 경우에는 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본을 낼 수 있다"라고 규정한다. 출력에 인증이 더해져야 등본이 되며, 인증은 누가 언제 출력했는지의 기록과 짝을 이룬다. 이 사례에서 법정에 제출된 것은 복제본에서 뽑은 파일 300개와 분석 보고서이므로, 그 파일들을 출력한 사람과 출력 일시를 밝힌 기록이 함께 제출되었는지는 이 자료로 확인되지 않는다.
입력에 관한 기록도 같은 비중을 가진다. 규칙 제134조의7 제2항이 입력한 사람과 입력 일시를 요구하는 까닭은, 기억된 문자정보가 처음에 어떻게 저장매체에 들어갔는지가 출력물의 출처를 좌우하기 때문이다. 합성 사례에서 수사관은 하드디스크의 내용을 복제하고 해시값을 확인서에 적었지만, 해시값을 처음 계산한 시점은 미정이다. 해시값 계산이 입력의 일시에 해당하는지 여부는 규칙의 문언만으로 정해지지 않으므로, 그 시점이 미정으로 남는 한 입력 일시를 밝힌 기록 역시 채워지지 않은 채로 남는다.
도면·사진 등에 관한 정보에는 같은 요구가 미친다. 형사소송규칙 제134조의7 제3항은 "컴퓨터디스크 등에 기억된 정보가 도면·사진 등에 관한 것인 때에는 제1항과 제2항의 규정을 준용한다"라고 선언한다. 준용의 결과, 도면이나 사진이 담긴 저장매체를 증거로 쓰는 때에도 인증한 등본의 제출과 입력·출력의 기록이 요구된다. 파일 300개의 형식이 문자정보인지 도면·사진인지 여부는 미정이므로, 어느 쪽을 적용할지는 이 자료에서 확정되지 않는다.
새로 요구되는 기록은 앞서 본 보관 이력과 이어진다. 보관 기록에 9일간의 빈칸이 있고, 그 9일 동안 복제본이 누구의 손에 있었는지 미정이라면, 출력한 사람과 출력 일시를 밝힌 기록이 설령 제출되었다고 하더라도 그 기록만으로 보관의 공백이 메워지지는 않는다. 입력과 출력의 시점이 명확히 적힌 서류는 그 서류가 다루는 시점의 출처를 증명할 뿐, 시점과 시점 사이의 이동을 설명하지 않는다. 분석에 사용한 도구의 종류와 설정, 파일 300개를 뽑은 기준과 그 선택이 누구의 판단에 따른 것인지도 미정으로 남으므로, 규칙 제134조의7 제2항의 기록이 요구하는 항목 밖의 사정은 별도로 밝혀지지 않은 채 놓인다.
12.4음성 영상자료의 조사
그 서류와 기록의 제출이 확인되면 이어서 음성과 영상이 담긴 매체 자체를 법정에서 어떻게 다루는지가 문제로 남는다. 이 물음에 대한 답변은 형사소송규칙 제134조의8에서 증거조사의 신청과 방법을 나누어 규정한다. 앞 절에서 본 보관 이력의 기록과는 달리, 이 조문은 매체에 담긴 소리와 화면을 재생하는 방식을 두고 있다.
증거조사를 청구하는 쪽이 먼저 밝혀야 할 사항은 음성과 영상의 출처를 이루는 몇 가지이다. 그 신청 때의 요건을 조문은 다음과 같이 정한다. 형사소송규칙 제134조의8 제1항은 "녹음·녹화테이프, 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 방법으로 음성이나 영상을 녹음 또는 녹화(다음부터 이 조문 안에서 "녹음·녹화 등"이라 한다)하여 재생할 수 있는 매체(다음부터 이 조문 안에서 "녹음·녹화매체 등"이라 한다)에 대한 증거조사를 신청하는 때에는 음성이나 영상이 녹음·녹화 등이 된 사람, 녹음·녹화 등을 한 사람 및 녹음·녹화 등을 한 일시 · 장소를 밝혀야 한다."라고 규정한다. 이 셋은 매체의 내용이 무엇을 담고 있는지 읽기 전에 그 내용이 누구의 것이며 누가 어떤 자리에서 담았는지를 가르는 표지이다. 앞 절에서 미정으로 남긴 해시값의 계산 시점이나 보관 주체의 확인과는 별개로, 이 조문의 세 항목은 신청 단계에서 이미 밝혀질 것을 요구한다.
신청이 받은 뒤에는 매체의 내용을 설명하는 서류가 뒤따라 붙을 수 있다. 그 제출의 조건을 같은 조문 제2항은 "녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사를 신청한 당사자는 법원이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 녹음·녹음매체 등의 녹취서, 그 밖에 그 내용을 설명하는 서면을 제출하여야 한다."라고 정한다. 이 서면은 매체를 재생하기 전에 그 내용을 미리 살필 수 있게 하는 자료이다. 파일을 뽑은 기준이나 분석 보고서가 누구의 판단에 따른 것인지 미정으로 남은 사안에서는, 이 설명 서면이 그 선택의 흔적을 함께 담는지도 미정이다.
그리고 실제 조사의 방식은 매체를 돌려 보고 들음에 놓여 있다. 형사소송규칙 제134조의8 제3항은 "녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사는 녹음·녹화매체 등을 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 한다."라고 규정한다. 문자로 옮긴 정보를 읽는 것과는 달리, 이 조문은 귀와 눈으로 확인하는 절차를 예정한다. 다만 사용한 분석 도구의 종류와 설정이 미정으로 남은 항목은 이 조문이 직접 다루지 않는다.
이 재생의 범위를 좁힐 수도 있다. 그 허용의 조건을 같은 조문 제4항은 "제3항의 경우 재판장은 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 녹음·녹화매체 등의 중요 부분만을 재생하여 청취 또는 시청할 수 있다. <신설 2025. 2. 28.>"라고 정한다. 어느 부분을 중요하다고 볼 것인지는 이 단서를 채우는 데 있어 미정으로 남고, 재판장이 그 판단에 관해 의견을 들어야 할 사람은 검사와 피고인 또는 변호인으로 한정된다.
이 조문에서 음성·영상 매체의 조사는 신청 때의 출처 표시, 설명 서면의 제출, 재생을 통한 청취와 시청의 순서를 밟는다. 이 절차가 앞 절의 기록 제출과 어떻게 맞물리는지는 이 조문만으로는 다 밝혀지지 않는다. 음성과 영상이 담긴 매체에 대한 조사는 이렇듯 재생을 축으로 삼는다.
12.5고리의 확인과 남는 물음
음성·영상자료의 조사 방식이 매체의 재생으로 정해졌다고 확인한 데서 이 사례의 남은 자리는 복제본을 법정에 이르게 한 확인 절차이다. 수사관은 압수 현장에서 하드디스크를 복제하고 해시값을 확인서에 적었으며 피압수자 무의 서명을 받았는데, 그 확인이 수집 시점의 것을 가리키는지가 여기서 가려야 할 물음이다.
문서가 아닌 증거의 조사에 관하여 필요한 사항을 대법원규칙이 정하도록 위임한 형사소송법 제292조의3은 "도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다"라고 선언한다. 이 조항은 조사의 방식을 직접 규정하지 않고 규칙에 맡긴다. 이 사례의 확인서가 규칙이 정한 방식에 맞는지는 그 규칙의 내용을 읽어 판단할 일이다.
복제본에서 뽑은 파일 300개가 문자정보에 해당한다면 형사소송규칙 제134조의7이 관건이다. 규칙 제134조의7 제1항은 "컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(다음부터 이 조문 안에서 이 모두를 "컴퓨터디스크 등"이라 한다)에 기억된 문자정보를 증거자료로 하는 경우에는 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본을 낼 수 있다"라고 정하고, 제2항은 "컴퓨터디스크 등에 기억된 문자정보를 증거로 하는 경우에 증거조사를 신청한 당사자는 법원이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 컴퓨터디스크 등에 입력한 사람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 한다"라고 요구한다. 입력과 출력의 주체와 시각을 밝히는 것이 이 사례에서 확인서가 감당해야 할 자리인데, 해시값과 서명만으로 입력한 사람과 일시가 적시되었는지는 미정이다.
파일 300개를 뽑은 기준과 그 선택이 누구의 판단에 따른 것인지 역시 미정으로 남는다. 규칙 제134조의7 제2항이 요구하는 밝힘의 범위와 이 사례의 기록이 채운 범위가 얼마나 겹치는지 확인하려면 입력과 출력의 당사자와 시각이 채워져야 한다. 보관 기록의 9일간 빈칸은 그 9일 동안 복제본이 누구의 손에 있었는지를 드러내지 못하며, 해시값을 처음 계산한 시점 또한 확인서의 문구로 확정되지 않는다.
한편 분석 보고서가 음성이나 영상을 담은 매체를 함께 다룬다면 규칙 제134조의8의 틀을 거쳐야 한다. 규칙 제134조의8 제1항은 "녹음·녹화테이프, 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 방법으로 음성이나 영상을 녹음 또는 녹화(다음부터 이 조문 안에서 "녹음·녹화 등"이라 한다)하여 재생할 수 있는 매체(다음부터 이 조문 안에서 "녹음·녹화매체 등"이라 한다)에 대한 증거조사를 신청하는 때에는 음성이나 영상이 녹음·녹화 등이 된 사람, 녹음·녹화 등을 한 사람 및 녹음·녹화 등을 한 일시 · 장소를 밝혀야 한다"라고 정하고, 제3항은 "녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사는 녹음·녹화매체 등을 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 한다"라고 정한다. 앞서 본 바와 같이 매체가 재생되었는지의 사실은 이 항목의 기록에 드러나지 않는다.
따라서 확인 절차가 수집 시점의 것을 뒷받침하는지는 입력과 출력의 주체·시각, 매체의 출처와 녹음·녹화 경위를 먼저 적시한 뒤에 판단할 일로 남는다. 사용한 분석 도구의 종류와 설정, 해시 계산의 시점, 복제본의 보관 경위는 아직 채워지지 않았고, 미정으로 남은 채 그대로 둔다. 확인 절차가 밝히지 못한 자리는 그 확인을 받아들인 손과 도구가 채워야 한다.