Summary
2017도13263이 전자정보의 동일성과 무결성에 같은 요건을 어떻게 적용하는지를 묻는다. 전자정보에 대한 동일성 요구와 수사기관이 보유하는 동안의 변경 가능성의 자리를 살피고, 원본과 사본의 관계, 현장 복제와 해시 확인서, 보관 기록의 아홉 날 빈칸을 차례로 읽는다. 미정으로 남은 항목을 함께 적는다.
7.1전자정보에 대한 동일성 요구
방법의 구분이 도구와 사람의 평가로 귀결된 뒤에 남은 물음은, 전자정보가 법정에 오르는 데 요구되는 요건의 내용이다. 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결은 전자문서 파일의 증거능력을 인정하기 위한 요건에 관해 다음과 같이 판시하였다. "전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는, 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다." 전자정보에 요구되는 것은 그 자료가 지닌 편집·조작의 위험에 맞추어 원본과 같은 내용임을 밝히는 일이다.
위 판결은 원본임의 증명에 더하여 사본의 출처까지 함께 요구한다. 판결은 이 요건을 이렇게 서술한다. "원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고" 한 문장 안에 원본의 증명과 사본의 출처 및 그 과정의 무결함이 함께 놓인다. 이 사례에서 법정에 제출된 것은 복제본에서 뽑은 파일 300개이므로, 그 파일이 원본의 내용 그대로 나온 것임을 세우는 일은 곧 복제본의 신분을 밝히는 일과 이어진다.
그 증명의 방법과 범위는 제시되어 있다. 대법원 2017도13263 판결은 판단의 근거를 이렇게 밝힌다. "전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실은 전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다." 여기 나열된 방법들은 배타적으로 한정되지 않고, 함께 놓여 종합되어 판단된다. 압수 현장에서 계산한 해시값이 확인서에 적혔으나 그 계산의 시점이 언제인지 미정이므로, "생성 직후의 해시(Hash)값 비교"라는 항목이 이 사례에서 어떻게 채워질지는 아직 정해져 있지 않다.
증명의 책임도 판결이 가리킨다. 대법원 2017도13263 판결은 다음과 같이 판시한다. "이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다." 이는 동일성의 증명이 수사의 편의에 따라 옮겨지는 것이 아니라 검사의 몫으로 남는다는 뜻이다. 보관 기록에 9일간의 빈칸이 남아 있고, 그 9일 동안 복제본이 누구의 손에 있었는지 미정이며, 분석 도구의 종류와 설정도 미정이므로, 이 사례에서 검사의 증명이 어디까지 닿았는지는 자료가 정하지 아니한다.
동일성의 요구는 이와 같이 원본의 내용이 사본에 그대로 옮겨졌음과 그 옮기는 절차가 개작을 거치지 않았음을 함께 세울 것을 청한다. 파일 300개를 뽑은 기준과 그 선택이 누구의 판단에 따른 것인지 미정인 상태에서, 위 판결이 요구하는 "원본의 내용 그대로 복사된 사본임"의 증명은 그 선택의 근거까지도 밝히는 방향으로 작용할 것으로 보인다. 다만 그 선택이 무결성의 확정이나 증거능력의 유무로 이어지는지는 이 자리에서 단정할 수 없다.
7.2보유 중 변경 가능성의 자리
앞에서 확인한 동일성의 요구가 언제 흔들리는지를 따지는 일은, 수사기관이 전자정보를 손에 쥐고 있는 동안의 시간을 돌아보는 일에서 시작된다. 대법원은 전자문서 파일의 성질에 관해 다음과 같이 밝혔다. "전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는, 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여" 위험성이 언급된 자리가 곧 법이 따로 주의를 기울이는 지점이다. 수사기관이 복제본을 보유하는 동안의 변경 가능성은, 실제 변경이 있었다는 주장과는 별개로 증명의 출발선에 놓인다.
위험이 구체적으로 무엇을 뜻하는지에 대해서도 같은 판결은 범위를 적어 두었다. 대법원은 편집·조작의 위험성을 "작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여" 발생하는 것으로 보았다. 다시 말해, 변경 가능성은 무작위한 사고의 목록이 아니라 의도된 개입과 기술 수단이라는 두 갈래로 그려진다. 이 사례에서 수사관이 복제본을 보관하는 동안 어떤 의도나 기술이 작용했는지는 확인되어 있지 않다. 판결이 제시한 위험의 범위만이 판단의 틀로 주어져 있다.
이러한 위험성이 증명의 과제로 이어지는 방식을 대법원은 다음과 같이 표현했다. 사본임이 "복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다." 증명은 인위적 개작의 부재를 겨냥하며, 그 부재가 드러나지 않으면 증거능력은 쉽게 열리지 않는다. 보관 기간의 흐름 속에서 사본이 원본 그대로 남았다는 사실은 여기서 다툼의 중심에 놓인다.
무결성이 흔들릴 수 있는 구간을 가리키는 데는 보유의 시작과 끝이라는 시간축이 쓰인다. 대법원은 증명의 방법으로 "전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다"고 적었다. 생성·전달·보관이라는 세 단계가 나란히 놓여 있고, 각 단계가 증언이나 진술·해시 비교·검증 감정 같은 수단으로 뒷받침된다. 수사관이 해시값을 확인서에 적어 둔 것은 생성 직후의 해시 비교라는 수단과 맞닿아 있으나, 그 값이 계산된 정확한 시점은 확정되어 있지 않다.
한편 보유 중 변경 가능성은 수사기관의 단독 보관만을 겨냥한 것은 아니다. 대법원이 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술을 판단의 근거로 꼽은 것은, 사본을 만지고 옮기고 보관한 손길의 흔적이 곧 증명의 재료가 되기 때문이다. 이 사례에서 복제본이 9일 동안 누구의 손에 있었는지, 그 사이 누가 접근했는지는 미정이다. 해시값을 처음 계산한 시점과 사용한 분석 도구의 종류·설정 역시 함께 미정으로 남아 있다. 앞서 본 동일성의 요구가 보유의 구간을 어떻게 에워싸는지는, 그 미정의 항목들이 놓인 자리로부터 읽힌다.
7.3원본과 사본의 관계
보유 기간의 변경 가능성이라는 요구가 서자, 사법부는 그보다 이른 시점에 원본과 사본의 관계를 어떻게 묘사했는지 살필 차례이다. 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결은 동일성과 무결성의 증명을 한 문장으로 묶어 말한다. 판결은 "정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다"고 밝힌다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결). 이 판결의 요구는 앞서 본 변경 가능성의 자리와 같은 결을 이룬다. 변경이 있었는지의 사실 판단 이전에, 변경이 없었다는 사정이 담보되어야 한다는 전제가 먼저 놓인다.
복제본에서 뽑은 출력물은 한 겹의 검증을 더 요구한다. 같은 판결은 이 경우의 요건을 따로 적는다. 판결은 "정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다"고 말한다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결). 복제본은 원본을 대신할 수 있지만, 그 대신이 성립하려면 두 매체 사이의 동일성과 확인 과정의 신뢰성이 함께 서야 한다. 앞의 요구가 기간의 무결성이라면, 이 요구는 절차의 정확성이다. 두 가지는 나란히 놓여 서로를 대신하지 않는다.
증명의 방법에는 원칙과 예외가 있다. 같은 판결은 원칙을 "출력 문건과 정보저장매체에 저장된 자료가 동일하고 정보저장매체 원본이 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 점은, 피압수·수색 당사자가 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체의 해쉬(Hash) 값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원에 제출하는 방법에 의하여 증명하는 것이 원칙"이라고 적는다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결). 확인서면은 당사자 자신의 서명으로 동일성을 미리 묶어 두는 장치이다. 이 사례에서 수사관이 해시값을 확인서에 적고 피압수자 무의 서명을 받은 것은 이 원칙의 형식을 갖춘다. 다만 그 확인서면이 기록하는 해시값이 언제 계산된 것인지는 확정되어 있지 않다.
예외의 문도 같은 판결이 연다. 판결은 "그와 같은 방법에 의한 증명이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는, 정보저장매체 원본에 대한 압수, 봉인, 봉인해제, ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’ 등 일련의 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언에 의해 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이의 해쉬 값이 동일하다거나 정보저장매체 원본이 최초 압수 시부터 밀봉되어 증거 제출 시까지 전혀 변경되지 않았다는 등의 사정을 증명하는 방법 또는 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 등으로도 그와 같은 무결성·동일성을 인정할 수 있으며, 반드시 압수·수색 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법으로만 증명하여야 한다고 볼 것은 아니다"라고 말한다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결). 증명의 통로는 확인서면에만 묶이지 않는다. 이 사례에서 보관 기록의 9일간 빈칸이 확인서면 이외의 증명을 요구하는지, 그리고 어떤 증명으로 채울 수 있는지는 이 판결이 적어 둔 통로의 폭 안에서 판단할 일이다.
사본이 원본의 자리를 넘겨받는 요건은 다른 판결에서 다시 적힌다. 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결은 전자문서 파일의 경우 "원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝힌다. 같은 판결은 이어서 "증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실은 전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다"고 말하고, "이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다"고 덧붙인다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 이 판결이 적은 해시값은 ‘파일 생성 직후’의 것이라는 시점이 붙는다. 앞의 판결이 확인서면의 해시값에 시점을 적지 않은 것과 나란히 놓이면, 해시값이 언제 계산되었는지는 두 판결이 함께 묻는 지점으로 남는다. 이 사례에서 그 시점은 미정으로 있다.
두 판결이 함께 적어 둔 것은 이 사례에 그대로 놓인다. 원본과 사본 사이의 동일성, 그리고 원본이 변경되지 않았다는 무결성이 함께 서야 하고, 그 증명은 확인서면을 원칙으로 하되 다른 경로로도 가능하며, 사본이 원본 내용을 그대로 옮겼다는 사실은 제반 사정으로 판단한다. 이 사례에서 파일 300개를 뽑은 기준과 그 선택이 누구의 판단에 따른지, 분석 도구의 종류와 설정이 무엇인지, 9일간 복제본이 누구의 손에 있었는지는 확정되어 있지 않다. 두 판결이 적은 기준 위에, 남은 항목들은 증명되어야 할 사실의 자리로 남는다.
7.4현장 복제와 해시 확인서
현장 복제와 해시 확인서는 원본과 사본 사이의 동일성 요구를 현장의 조치로 옮긴 것으로 보아야 하는지 살펴보아야 한다. 형사소송법 제219조, 제121조에 의하면, 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 피의자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다. 압수의 목적물이 정보저장매체인 경우 취하여야 할 조치에 관하여 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결은 다음과 같이 말한다. "압수의 목적물이 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 이를 제출받아야 하고, 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 한다" (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 현장에서 노트북 하드디스크의 내용을 복제한 뒤 피압수자 무의 서명을 받은 조치는 이 요구와 맞닿는 면을 보인다.
그 서명이 무엇에 관한 것인지는 기록에서 드러나지 않는다. 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결이 말하는 확인서면은 무의 내용을 특정한다. "출력 문건과 정보저장매체에 저장된 자료가 동일하고 정보저장매체 원본이 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 점은, 피압수·수색 당사자가 정보저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체의 해쉬(Hash) 값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원에 제출하는 방법에 의하여 증명하는 것이 원칙" (대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결). 해시값을 확인서에 적은 사실은 확인서면의 요건과 겹치지만, 서명이 해시값의 동일이라는 취지에 관한 것인지 여부는 미정이다.
확인서에 적힌 해시값의 계산 시점도 정해져 있지 않다. 위 판결이 요구하는 비교의 시점은 "원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교" (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결)에 있다. 계산이 언제 이루어졌는지 알지 못하는 채로 그 시점을 단정할 수 없다.
확인서만으로 증명이 되지 않는 경우의 방법도 함께 읽어야 한다. 같은 판결은 이 경우에 관하여 "정보저장매체 원본에 대한 압수, 봉인, 봉인해제, '하드카피' 또는 '이미징' 등 일련의 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언에 의해 정보저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체 사이의 해쉬 값이 동일하다거나 정보저장매체 원본이 최초 압수 시부터 밀봉되어 증거 제출 시까지 전혀 변경되지 않았다는 등의 사정을 증명하는 방법 또는 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 등으로도 그와 같은 무결성·동일성을 인정할 수 있으며, 반드시 압수·수색 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법으로만 증명하여야 한다고 볼 것은 아니다" (대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결)라고 말한다. 이 사례에서 그런 증언이나 대조가 있었는지는 미정이다.
법정에 제출된 파일 300개와 분석 보고서의 지위는 앞서 본 요건과 떼어 생각할 수 없다. 같은 판결은 "전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는, 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다" (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결)고 말한다. 파일 300개를 뽑은 기준과 그 선택의 주체가 미정이므로, 이 요구에 부합하는 증명이 있었는지를 여기서 판단할 수 없다. 나아가 대법원은 "증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실은 전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다. 이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다" (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결)고 밝힌다. 현장의 복제와 해시값 기록은 이 종합 판단의 한 자료로 놓일 뿐이며, 그 자체로 무결성의 확정을 뜻하지 않는다.
7.5보관 기록의 아홉 날 빈칸
현장에서의 복제와 해시 기록, 피압수자 무의 서명이 겉으로 맞아 보인다 하더라도, 복제본이 법정에 이르기까지의 경과가 비어 있으면 그 겉모습만으로는 닫히지 않는다. 이 사례에서 보관 기록에는 아홉 날의 빈칸이 남아 있다. 그 아홉 날 동안 복제본이 누구의 손에 있었는지는 미정이다.
보관 기간 중에 무슨 일이 있었는지 모르는 상황이 무엇을 뜻하는지 읽으려면, 판례가 증명의 대상으로 삼은 절차의 범위를 먼저 확인한다. 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결은 전자문서 파일의 사본이 원본에서 그대로 복사된 것임을 증명할 근거로 "전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다"고 설시한다. 이 설시가 나열하는 사정 가운데 전달과 보관이 포함되어 있다. 아홉 날의 빈칸은 바로 그 지점에 놓인다.
그리고 판례는 증명의 부담이 누구에게 있는지도 밝힌다. 같은 판결은 "이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다"(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결)고 설시한다. 이 설시에 따라 이 사례에서 보관 경로의 누락은 검사가 채워야 할 자리로 남는다. 그러나 이 사례에서는 그 아홉 날 동안의 보관 주체가 누구인지 확인되어 있지 않다. 빈칸이 무엇으로 채워질 수 있는지 판단할 근거가 확보되어 있지 않다.
한편 판례는 편집 여부를 가릴 기준도 제시한다. 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결은 "복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실을 증명하는 방법"을 다룬다. 아홉 날의 빈칸 자체가 편집의 증거인 것은 아니다. 그 기간에 인위적 개작이 있었다는 사실도, 없었다는 사실도 이 사례에서 확인된 바 없다. 변경의 유무는 미정으로 남는다.
결국 보관 기록의 아홉 날 빈칸은 복제 시점의 무결성과 별개의 문제를 연다. 현장에서 해시값이 기록되고 서명을 받았더라도, 그 복제본이 법정에 제출될 때까지의 보관 경로가 끊겨 있으면 원본 동일성의 증명은 닫히지 않는다. 다만 그 빈칸이 증거능력의 유무를 결정한다는 뜻은 아니다. 빈칸의 의미는 검사가 채울 증명의 자리이며, 이 사례에서 그 증명이 있었는지는 확인되어 있지 않다.
7.6미정으로 남은 항목들
보관 기록의 빈칸이 남긴 의문을 따라가다 보면 결국 확인해야 할 것은 그 복제본을 법정에 이르게 한 작업 과정이다. 그 가운데 분석 도구의 종류와 설정, 그리고 파일 300개를 가려 뽑은 기준과 그 선택을 내린 주체는 아직 밝혀지지 않았다.
대법원은 출력 문건과 저장 자료의 동일성을 세우는 데 필요한 담보를 넓게 적시하였다. 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결은 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체로부터 출력한 문건의 경우에 대하여 "정보저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다"고 판시하였다. 복제본에서 뽑은 파일과 분석 보고서를 법정에 제출한 이 사례에서, 어떤 프로그램을 어떤 설정으로 썼는지 밝혀지지 않았으므로 프로그램의 신뢰성이 담보되었다고 말할 근거는 아직 없다. 그 복제본에서 파일 300개를 가려 뽑는 단계를 누가 어떤 기준으로 처리했는지 또한 미정이므로, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 지켜졌는지도 함께 미정으로 남는다.
전자문서 파일의 사본이 원본 내용을 그대로 담았음을 보이는 길도 여러 갈래다. 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결은 그러한 사실을 판단하는 자료에 관하여 "전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다"고 밝혔다. 분석 도구의 종류와 설정이 드러나지 않은 이 사례에서, 검증·감정 결과를 어떻게 읽어야 할지 가늠할 만한 기준도 함께 정해지지 않는다. 해시값을 처음 계산한 시점이 언제인지 밝혀지지 않았으므로, 그 비교가 파일 생성 직후에 이뤄진 것인지도 미정으로 남는다.
그 판결은 나아가 증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실의 증명 책임을 검사에게 두었다. 같은 판결은 "이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다"(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결)고 판시하였다. 파일 300개와 분석 보고서를 제출한 쪽에서 그 선정 기준과 판단 주체를 밝히는 일이 앞으로 어떻게 될지, 지금 확인된 사실만으로는 미정이다.
정리하면, 이 사례에는 분석 도구의 종류와 설정, 파일 300개의 선정 기준과 그 선택을 내린 주체, 해시값의 최초 계산 시점, 보관 기록의 빈칸에 남은 9일 동안의 복제본 소재가 미정의 항목으로 남는다. 이 항목들이 채워지지 않은 채로 무결성의 확정을 서두르거나 증거능력의 유무를 결론짓는 것은 앞의 판단 기준과 어긋난다. 해시값이 무엇을 의미하고 어느 자리에서 어떤 힘을 갖는지는 이 자리를 벗어나 따로 살펴볼 문제로 남는다.