Summary
다른 목적을 위한 조사가 어떻게 통제되는지를 묻는다. 2016두47659가 조사권의 남용을 판단한 기준을 읽고, 형사소송법 제308조의2가 맡는 자리를 살핀다. 수사를 목적으로 행정조사를 빌리는 경우를 분석하여 넘길 쟁점과 남는 물음을 밝힌다.
13.1조사권 남용 판단의 자리
고지 의무의 적용 범위를 형식으로 정리한 데서 멈추면, 조사 자체가 의무 응답을 강제할 만큼 정당한지라는 물음은 덮인다. 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결은 그 물음을 조사권 남용이라는 틀에서 다루었다. 이 판결이 무엇을 남용으로 지목했는지를 먼저 읽어야, 경에 대한 문답서가 어떤 평가의 자리에 놓일지 가늠할 수 있다.
그 판결은 국세기본법 제81조의4 제1항을 조사의 적법 요건을 세우는 조항으로 읽는다. 조항의 문언은 이렇다. "세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다."(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결) 이 문언은 필요한 최소한의 범위를 넘어선 조사, 그리고 다른 목적을 위한 조사권 남용을 한 문장에서 금한다. 필요한 범위 안에 있는지와 목적이 다른 곳에 있지 않은지는 별개의 질문이다.
판결은 이 조항에서 객관적 필요성, 최소성, 권한 남용의 금지를 함께 읽어 낸다. 요건을 나열한 뒤 판결은 이렇게 말한다. "이는 법치국가원리를 조세절차법의 영역에서도 관철하기 위한 것으로서 그 자체로서 구체적인 법규적 효력을 가진다."(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결) 조사권 남용은 타법에서 파생한 원칙이 아니라, 조항 자체가 직접 구속하는 한계다. 경의 조사가 감독 목적 안에 있었는지는 아직 미정이고, 그 판단이 앞 문장이 세운 한계에 걸리는지가 이 사례에서 남는 문제다.
판결이 남용으로 지목한 지점은 조사의 목적이다. 판결은 이렇게 판시한다. "세무조사가 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증이라는 본연의 목적이 아니라 부정한 목적을 위하여 행하여진 것이라면 이는 세무조사에 중대한 위법사유가 있는 경우에 해당하고 이러한 세무조사에 의하여 수집된 과세자료를 기초로 한 과세처분 역시 위법하다."(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결) 본연의 목적이 아닌 부정한 목적의 조사가 중대한 위법사유이고, 그 조사로 모은 자료에 기초한 처분까지 위법해진다. 문안서가 경의 형사재판에 제출된 뒤 무엇을 끌어올지는 이 판결이 정한 자리 밖의 일이고, 판결은 자료의 수집 단계가 남용이었는지를 보아 처분을 평가한다.
왜 남용이 무겁게 다루어지는지는 판결이 직접 밝힌다. 판결은 그 까닭을 다음과 같이 설명한다. "만약 남용이나 오용을 막지 못한다면 납세자의 영업활동 및 사생활의 평온이나 재산권을 침해하고 나아가 과세권의 중립성과 공공성 및 윤리성을 의심받는 결과가 발생할 것이기 때문이다."(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결) 조사가 필요불가결한 기능을 가졌다 해도, 남용을 막지 못하면 조사가 보호하려던 것이 도리어 상한다. 경의 문안서가 왜 만들어졌고 어떤 목적으로 쓰였는지는 미정으로 남고, 남용 판단은 그 목적을 묻는 자리에서 시작한다.
이 판결이 세운 틀은 조사 자체의 한계와 그 자료가 걸린 처분의 위법을 한 계열로 놓는다. 필요한 최소한의 범위와 본연의 목적이 함께 충족되어야 조사가 그 자리를 지킨다. 경에 대한 조사가 그 자리를 지켰는지, 넘어섰는지는 미정이고, 남용 판단이 서는 자리는 바로 조사의 목적이다.
13.2남용 판단이 둔 기준
앞에서 판단의 자리를 정한 데 이어, 이제 판결이 남용의 기준을 어디에 두었는지 그 근거를 살펴본다. 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결은 국세기본법 제81조의4 제1항의 문구를 먼저 옮긴다. 남용 판단은 그 조문이 적은 요건에서 출발하므로, 법원이 조사권 행사의 한계를 그 문구에 견주어 읽었다는 점이 중요하다.
대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결이 인용한 국세기본법 제81조의4 제1항은, "세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다."라고 규정한다. 이 문구는 조사가 허용되는 범위와 조사권이 넘어서는 안 될 경계를 함께 선언한다.
대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결은 그러한 문구의 성격을 다음과 같이 설명한다. "이 조항은 세무조사의 적법 요건으로 객관적 필요성, 최소성, 권한 남용의 금지 등을 규정하고 있는데, 이는 법치국가원리를 조세절차법의 영역에서도 관철하기 위한 것으로서 그 자체로서 구체적인 법규적 효력을 가진다." 남용의 금지는 같은 조항이 함께 정한 객관적 필요성과 최소성과 나란히 놓이고, 그러한 요건들은 선언에 그치지 않고 직접 작용한다.
이제 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결이 남용의 상황을 규정하는 부분을 본다. "따라서 세무조사가 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증이라는 본연의 목적이 아니라 부정한 목적을 위하여 행하여진 것이라면 이는 세무조사에 중대한 위법사유가 있는 경우에 해당하고 이러한 세무조사에 의하여 수집된 과세자료를 기초로 한 과세처분 역시 위법하다." 이 판결은 조사가 본연의 목적이 아닌 다른 목적에 쓰인 경우에 남용이 성립함을 분명히 하고, 그러한 조사로 수집된 자료를 근거로 한 처분의 위법까지 함께 선언한다. 앞에서 정한 판단의 자리가 여기서 기준의 형태를 얻는다.
남용이 금지되는 까닭을 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결은 조사 기능과 보호 이익의 관계에서 찾는다. "세무조사가 국가의 과세권을 실현하기 위한 행정조사의 일종으로서 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증 등을 위하여 필요불가결하며, 종국적으로는 조세의 탈루를 막고 납세자의 성실한 신고를 담보하는 중요한 기능을 수행하더라도 만약 남용이나 오용을 막지 못한다면 납세자의 영업활동 및 사생활의 평온이나 재산권을 침해하고 나아가 과세권의 중립성과 공공성 및 윤리성을 의심받는 결과가 발생할 것이기 때문이다." 조사가 수행하는 공익적 기능이 크더라도 행사가 본연의 목적이 아닌 다른 목적에 빠지면 개인의 보호 이익과 권한의 정당성이 함께 손상된다는 뜻이다.
한편 금융감독원 검사역이 W증권의 직원 경을 조사실로 불러 업무와 거래 내역에 관해 묻고 답한 내용을 문답서로 작성한 일은, 조사 목적의 정당성과 안내문의 내용이 함께 문제되는 상황이다. 다만 이 사안에서 조사가 감독 목적만으로 이루어졌는지, 넉 달 뒤 수사기관으로의 이첩이 어떤 절차로 이루어졌는지, 경이 진술을 거부할 수 있었는지는 미정으로 남는다.
결국 판결이 둔 기준은, 조사가 본연의 목적을 떠나 다른 목적으로 행하여졌는지를 기준으로 조사 자체의 중대한 위법과 수집 자료에 기초한 처분의 위법을 가르는 데 있다. 이 사례에 그러한 기준을 어떻게 적용할지, 나아가 그 문답서가 형사재판에서 채택될지는 앞의 미정 사항이 정해져야 비로소 판단할 수 있다.
13.3제308조의2가 맡는 자리
조사권 남용의 판단 기준이 확인된 데서 나아가, 그 남용이 수집된 증거 자체에 어떤 귀결을 가져오는지가 문제된다. 형사소송법은 이 물음에 관하여 개별 요건을 열거하지 않고 한 문장으로 답한다. 형사소송법 제308조의2는 위법수집증거의 배제에 관하여 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"라고 선언한다. 이 문구는 절차의 적법성 여부를 증거능력의 관문으로 삼는다.
관문의 위치는 분명하다. 조사기관이 증거를 모으는 과정에서 정해진 절차를 어겼다면, 그 증거는 내용이 아무리 진실에 가깝더라도 형사재판의 증거가 될 수 없다. 조문은 진실과 절차를 함께 따지지 않고 절차만을 묻는다. 이 문리에 따르면 조사권 행사의 적법성은 남용의 판단에서 끝나지 않고, 수집물의 운명을 가르는 기준으로 이어진다. 남용 논의가 나아간 자리를 증거의 운명이 이어받는 셈이다.
조문의 문장 구조는 짧지만 다루는 범위는 넓다. 제308조의2가 금지하는 것은 적법한 절차를 따르지 않고 수집한 증거를 증거로 쓰는 일이다. 금지의 효과는 수집 자체가 아니라 쓰임에 미친다. 절차를 어겼다는 사정은 증거의 채택을 가로막고, 그 가로막음이 이 조문이 담당하는 자리다. 조사권 남용의 논의가 이 문리와 맞물리는 것은 남용이 절차의 적법성을 어긋나게 만드는 사정으로 기능하기 때문이다.
다만 이 문장은 무엇이 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한" 증거인지에 관하여 구체을 더하지 않는다. 단서도 예외도 붙어 있지 않다. 어떤 요건을 갖추어야 배제가 되는지, 배제의 효과가 어디까지 미치는지는 이 조문 안에서 확인되지 않는다. 위법수집증거 배제의 상세한 요건과 효과는 이 법문의 범위 밖에 있으며, 그 전모는 뒤의 장에서 다룬다. 여기서는 조사권 남용과 이 조문이 만나는 지점만을 밝혀 둔다.
W증권의 직원 경이 받은 조사에서 작성된 문답서가 넉 달 뒤 수사기관으로 넘어가 형사재판에 제출된 경우를 놓보면, 그 문답서가 이 조문에 따라 배제될지 여부는 미정이다. 당시 조사가 감독 목적만으로 이루어졌는지, 이첩이 어떤 절차로 이루어졌는지가 밝혀져야 비로소 절차의 적법성을 논할 수 있다. 경이 진술을 거부할 수 있었는지, 그리고 법정에서 그 문답서가 채택될지도 함께 정해져야 한다. 경이 받은 안내문에는 조사에 응하지 않으면 제재를 받을 수 있다는 내용이 있었고, 진술거부권의 고지와 변호사의 참여는 없었다. 이런 사정이 절차의 적법성 논의에서 어떤 무게를 갖는지는 미정으로 남는다.
이 관찰은 경의 행위가 범죄를 구성한다는 확정이 아니며, 그 문답서의 증거능력이나 고의·위법성에 관한 법적 평가를 뜻하지도 않는다. 제308조의2는 그런 평가가 이루어질 때 참조할 문리를 하나만 제시한다. 수집이 적법한 절차를 따랐는지를 묻고, 그렇지 않으면 배제한다는 것이다. 조사권 남용의 논의가 증거의 채택 문제와 맞물리는 자리는 바로 이 지점이다. 남용의 판단이 절차의 적법성을 가늠하는 출발점을 이룬다면, 그 가늠이 수집 증거의 채택 문제로 이어지는 자리를 이 조문이 맡는다.
13.4수사를 빌린 행정조사
수집 증거의 배제 주장과 조사권 남용이 맞물리는 자리를 살핀 데서, 이제 감독이 아닌 수사를 목적으로 행정조사 권한을 빌려 쓰는 경우의 통제 지점을 가려야 한다. W증권의 직원 경에 대한 금융감독원 검사역의 조사에서, 회사 업무와 거래 내역에 관한 문답서가 작성되었고 넉 달 뒤 수사기관으로 넘어가 형사재판의 증거로 제출되었다.
조사 목적의 문제에 관하여, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결은 세무조사가 본연의 목적이 아니라 부정한 목적을 위하여 행하여진 경우를 다루면서, 국세기본법 제81조의4 제1항의 문구를 인용한다. 그 조항은 "세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다."라고 규정한다. 이 판결은 조사가 그 목적을 벗어나 다른 목적을 위하여 행하여진 때를 조사권 남용의 한 유형으로 꼽는다.
위 판결은 나아가 남용의 법적 효과를 다음과 같이 말한다. "따라서 세무조사가 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증이라는 본연의 목적이 아니라 부정한 목적을 위하여 행하여진 것이라면 이는 세무조사에 중대한 위법사유가 있는 경우에 해당하고 이러한 세무조사에 의하여 수집된 과세자료를 기초로 한 과세처분 역시 위법하다." 조사가 남용되면 그 조사에서 수집한 자료를 기초로 한 처분까지 위법해진다는 뜻이다. 이 판결은 세무조사의 사례를 다루지만, 조사 목적의 남용이라는 구조를 행정조사 전반에 참고할 수 있다.
그러나 경에 대한 조사가 감독 목적으로만 이루어졌는지, 아니면 다른 목적이 있었는지는 미정이다. 조사가 감독 목적을 벗어났다는 사실이 확정되어야 위 판결의 남용 판단이 이 사례에 적용될 여지가 생긴다. 조사 목적의 사실관계가 확정되기 전에 남용의 성립을 단정할 수 없다.
문답서의 이첩이 어떤 절차로 이루어졌는지도 미정이다. 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."라고 정한다. 이 조항이 이 사례에서 문답서의 증거채택에 어떤 작용을 할지는, 조사와 이첩의 절차가 확인된 뒤에 비로소 논할 수 있다. 경이 조사 당시 진술을 거부할 수 있었는지 역시 미정이다.
경의 조사실 문답을 두고, 감독 목적의 조사인지 수사를 빌린 것인지, 그리고 그 이첩이 어떤 절차를 거쳤는지가 가려져야 한다. 조사 목적의 남용은 처분의 위법을 불러오고, 수집 증거의 배제는 적법한 절차의 결여에서 출발한다. 두 통제 장치는 각기 다른 문을 두드린다. 경의 행위가 범죄를 구성한다는 확정이나, 문답서의 증거능력과 경의 법적 평가에 관한 결론은 아직 내려지지 않았다.
13.5넘길 쟁점과 남는 물음
수사를 빌린 행정조사의 통제 지점을 살핀 데서 이 장의 논의가 잠정적으로 멈춘다. 다만 그 자리에서 확인된 것은 경의 문답서를 둘러싼 법적 평가가 아직 정리되지 않았다는 사실이다. 이 단원은 남은 쟁점의 경계를 밝히고, 위법수집증거 배제의 상세한 문제를 다음 논의로 넘기는 것으로 마무리한다.
먼저, 조사권 남용의 통제 기준이 무엇을 요구하는지는 이미 확인된 대로이다. 국세기본법 제81조의4 제1항은 "세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다."라고 규정한다 (대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결). 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결은 이 조항을 두고 "이는 법치국가원리를 조세절차법의 영역에서도 관철하기 위한 것으로서 그 자체로서 구체적인 법규적 효력을 가진다."라고 판시한다. 이 판결은 조사권 남용의 금지가 선언에 그치지 않고 구체적인 법규적 효력을 가진다고 본다 (대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결). 조사 목적의 남용이 그 자체로 중대한 위법을 이루는 것은 이 기준을 형사수사에 빌려쓴 감독조사에 두어도 마찬가지로 관철되어야 한다.
이 판결은 나아가 세무조사가 본연의 목적이 아니라 부정한 목적을 위하여 행하여진 경우의 법적 결과를 밝힌다. 판례에 의하면, "세무조사가 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증이라는 본연의 목적이 아니라 부정한 목적을 위하여 행하여진 것이라면 이는 세무조사에 중대한 위법사유가 있는 경우에 해당하고 이러한 세무조사에 의하여 수집된 과세자료를 기초로 한 과세처분 역시 위법하다."라고 한다 (대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결). 남용된 조사에서 수집된 자료를 기초로 한 후속 처분까지 위법하다는 것이다 (대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결). 이 관계는 감독 목적을 넘어선 조사에서 얻은 자료의 활용을 살필 때 참고할 지점을 이룬다. 그러나 경의 사례에 이 관계를 그대로 옮길 수 있는지는 아직 말할 수 없다.
그러나 이 기준을 현 사례에 대응시키는 데 필요한 사실은 일부 미정이다. 경에 대한 문답이 감독 목적으로만 이루어졌는지, 그 문답서가 어떤 절차로 수사기관에 넘어갔는지는 확정되어 있지 않다. 따라서 문답서의 이첩이 남용 판단에서 어떠한 평가를 받을지는 사실관계의 확정 이후에 비로소 논할 수 있다. 확정되지 않은 사실을 전제로 결론을 서두르는 것은 이 사례의 취지에 어긋난다.
다음으로, 문답서의 증거능력은 이 장이 결론짓지 않는 문제로 남는다. 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."라고 선언한다. 조사 당시 변호사의 참여가 없었고 진술거부권의 고지도 없었다면, 그 문답서의 수집 절차가 적법했는지 물을 여지는 열려 있다. 다만 위법수집증거 배제의 상세한 판단 기준은 이 장의 범위를 넘어선다. 이에 관한 문제는 별도의 논의로 미룬다.
끝으로, 경의 행위 자체의 법적 평가도 단정하지 않고 남는다. 경이 조사에 응했다는 사실이 범죄의 구성요건 해당이나 고의, 위법성에 관한 확정을 뜻하지 않는다. 이 장은 관찰된 사실을 기록하는 데 그치며, 형사적 책임의 인정은 별도의 판단 사항으로 둔다. 이와 같이 남겨진 물음들은 차례로 이어지는 논의의 출발점이 된다.