Summary
자본시장법 제427조가 불공정거래 조사를 위한 압수·수색에 두는 통제를 묻는다. 조항이 놓인 자리와 압수·수색이라는 대상을 확인한 뒤, 영장 요구의 문언이 어떤 통제를 놓는지를 읽는다. 영장 요구가 놓는 통제를 헤아리고 이 장이 다음 장에 넘기는 자리를 밝힌다.
6.1압수·수색 통제의 물음
제426조의 권한이 감독 목적의 보고·조사를 규율하는 것으로 확인된 뒤에는, 불공정거래 조사에서 물건을 압수하거나 사업장을 수색하는 힘에 무엇이 통제로 놓여 있는지 묻는 차례이다. 자본시장법 제427조가 그 통제의 문을 연다. 이 조문은 무엇을 조사하기 위하여 압수·수색을 할 수 있는지부터 밝힌다.
제427조 제1항은 증권선물위원회의 권한을 규정하면서 "증권선물위원회는 제172조부터 제174조까지, 제176조, 제178조, 제178조의2, 제180조 및 제180조의2부터 제180조의5까지의 규정을 위반한 행위(이하 이 조에서 “위반행위”라 한다)를 조사하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 금융위원회 소속공무원 중 대통령령으로 정하는 자(이하 이 조에서 “조사공무원”이라 한다)에게 위반행위의 혐의가 있는 자를 심문하거나 물건을 압수 또는 사업장 등을 수색하게 할 수 있다."고 하였다. 이 인용에서 압수·수색의 대상은 위반행위의 조사로 한정되고, 그 수단을 행사할 자는 조사공무원으로 지정된다. 이에 따르면 감독 목적의 일반 보고·조사와는 대상과 행사자가 구별된다.
가장 직접적인 통제는 영장이다. 제427조 제2항은 "조사공무원이 위반행위를 조사하기 위하여 압수 또는 수색을 하는 경우에는 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장이 있어야 한다."고 정한다. 이 문언은 조사공무원의 압수·수색을 법관이 발부한 영장에 묶고, 그 발부는 검사의 청구를 거치도록 한다. 이에 따르면 조사 목적의 압수·수색이라 하여 영장 없이 행사할 수는 없다.
영장의 집행 방식에 관하여 제427조 제4항은 "형사소송법 중 압수·수색과 압수·수색영장의 집행 및 압수물 환부 등에 관한 규정은 이 법에 규정된 압수·수색과 압수·수색영장에 관하여 준용한다."고 선언한다. 이 인용은 집행의 절차와 압수물 환부를 형사소송법의 관련 규정에 맡긴다. 이에 따르면 조사공무원의 압수·수색은 그 집행에서 형사소송법의 통제를 함께 받는다.
절차에 관하여 제427조 제3항은 "조사공무원이 제1항에 따라 심문·압수·수색을 하는 경우에는 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계자에게 내보여야 한다."고 하였고, 제5항은 "조사공무원이 영치·심문·압수 또는 수색을 한 경우에는 그 전 과정을 기재하여 입회인 또는 심문을 받은 자에게 확인시킨 후 그와 함께 기명날인 또는 서명하여야 한다. 이 경우 입회인 또는 심문을 받은 자가 기명날인 또는 서명을 하지 아니하거나 할 수 없는 때에는 그 사유를 덧붙여 적어야 한다."고 정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조). 앞의 인용은 권한 표시를, 뒤의 인용은 전 과정의 기재와 확인을 요구한다. 이에 따르면 압수·수색의 과정은 증표의 제시와 기록으로 남는다.
이상의 조문만으로 제427조의 통제 구조는 영장과 준용, 증표 제시, 과정 기재로 정리된다. 한편 이 장의 자료는 형사재판에서 문답서의 채택 문제를 확인하지 않으므로, 그 문제는 여기서 다루지 않는다. 압수·수색을 위한 영장이 어떤 대상과 절차를 전제하는지, 그리고 이 조항이 놓인 자리는 다음 문헌이 아니라 앞서 읽은 조문의 자리에서 더듬어 볼 일이다.
6.2조항이 놓인 자리
제427조의 문언에서 통제의 범위를 가리기에 앞서, 이 조항이 감독 목적의 일반 조사나 이첩 절차가 아니라 불공정거래 조사를 위한 압수·수색만을 규율하는 자리에 놓여 있음을 확인해야 한다. 자본시장법 제427조의 제목은 불공정거래 조사를 위한 압수·수색을 다룬다고 밝힌다. 제1항은 조사의 대상이 되는 행위를 열거한 뒤에 "위반행위"라는 용어를 붙인다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조). 이에 따라 조사공무원이 행사할 수 있는 수단은 위반행위의 혐의가 있는 자에 대한 심문과 물건의 압수, 사업장 등의 수색으로 정해진다. 이 조항은 위반행위의 조사와 무관한 감독 목적의 조사 권한을 규율 대상으로 삼지 않는다.
이 조항에서 심문이 함께 놓여 있더라도 통제의 축은 압수·수색을 향한다. 자본시장법 제427조 제2항은 압수·수색의 요건을 이렇게 정한다. "조사공무원이 위반행위를 조사하기 위하여 압수 또는 수색을 하는 경우에는 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장이 있어야 한다."(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조) 이 문언에서 영장 요건은 압수와 수색에 직접 붙는다. 감독 목적의 조사에서 이루어지는 심문에 같은 영장 요건을 붙이는 확장은 이 문언에서 찾을 수 없다.
한편 위반행위의 조사 안에서 심문이 이루어지는 경우에도 조항은 절차적 요구를 함께 둔다. 자본시장법 제427조 제3항은 심문·압수·수색의 방식을 이렇게 밝힌다. "조사공무원이 제1항에 따라 심문·압수·수색을 하는 경우에는 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계자에게 내보여야 한다."(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조) 조사공무원이 이 요구를 지키는 것은 심문·압수·수색을 시작할 때 권한의 근거를 드러내는 문제이며, 영장 요건과는 구분되는 층위의 의무이다.
조항은 나아가 형사소송법상 규율의 준용을 두어 압수·수색의 집행과 사후 처리를 함께 다룬다. 자본시장법 제427조 제4항은 준용의 범위를 이렇게 정한다. "형사소송법 중 압수·수색과 압수·수색영장의 집행 및 압수물 환부 등에 관한 규정은 이 법에 규정된 압수·수색과 압수·수색영장에 관하여 준용한다."(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조) 이에 따라 압수·수색의 집행과 압수물 환부에 관한 사항은 조사 절차 안에서도 형사소송법의 규율을 따르게 된다.
조사의 진행과 종결에 대해서도 조항은 형식을 놓치지 않는다. 자본시장법 제427조 제5항은 조사 과정의 기록을 이렇게 요구한다. "조사공무원이 영치·심문·압수 또는 수색을 한 경우에는 그 전 과정을 기재하여 입회인 또는 심문을 받은 자에게 확인시킨 후 그와 함께 기명날인 또는 서명하여야 한다. 이 경우 입회인 또는 심문을 받은 자가 기명날인 또는 서명을 하지 아니하거나 할 수 없는 때에는 그 사유를 덧붙여 적어야 한다."(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조) 이어서 제6항은 조사의 종결을 이렇게 알린다. "조사공무원이 위반행위의 조사를 완료한 경우에는 그 결과를 증권선물위원회에 보고하여야 한다."(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조) 조사 결과는 증권선물위원회로 향할 뿐이며, 수사기관으로의 이첩에 관한 절차는 이 조항의 문언에 놓여 있지 않다.
이상의 문언에 따라 이 조항은 불공정거래 조사를 위한 압수·수색을 규율하는 조항임이 분명하다. 감독 목적의 일반 조사 권한의 근거와 행사 요건, 수사기관으로의 이첩 절차는 이 조항의 문언 밖에 있으며, 그 범위는 이 자리에서 다루지 않는다. 경의 조사실 문답서가 어떤 절차를 거쳐 수사기관으로 넘어갔는지는 미정이며, 이에 관한 판단은 별도의 근거와 절차를 확인한 뒤에 가능하다.
6.3압수·수색이라는 대상
제427조가 다루는 행위의 범위는 문언에서 가려 읽어야 한다. 앞에서 본 대로 이 조항은 불공정거래 조사를 위한 압수·수색을 규율하는 자리에 놓여 있다. 그렇다면 조사공무원이 할 수 있는 행위 가운데 무엇이 이 조항의 통제 대상인지, 그 행위가 무엇인지를 조문에서 찾아야 한다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제1항은 조사공무원에게 허용되는 행위를 하나의 문장에 나란히 적고 있다. 증권선물위원회가 위반행위를 조사하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에, 조사공무원에게 할 수 있는 행위는 "위반행위의 혐의가 있는 자를 심문하거나 물건을 압수 또는 사업장 등을 수색하게 할 수 있다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조)이다. 이 한 문장 안에서 심문·압수·수색이 나란히 놓인다. 다만 각 행위가 겨냥하는 대상은 문장에서 서로 갈린다. 심문은 혐의가 있는 자를 겨냥하고, 압수는 물건을 겨냥하며, 수색은 사업장 등을 겨냥한다. 이 셋이 한 항 안에 함께 적혀 있어도, 그 대상과 방식이 같은 행위인 것은 아니다.
이 문언을 그대로 읽으면, 조항의 통제 아래 두는 행위는 압수와 수색이다. 제2항이 요구하는 영장도 같은 범위에 놓인다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제2항은 영장 요구가 걸리는 행위를 이렇게 적는다. "조사공무원이 위반행위를 조사하기 위하여 압수 또는 수색을 하는 경우에는 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장이 있어야 한다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조). 이 항이 적시한 행위는 압수와 수색뿐이다. 그에 붙는 영장도 압수·수색영장이다. 항이 행위를 적은 대로 영장이 따라붙으므로, 문언에 적히지 않은 행위에 같은 영장 요구를 덧붙일 자리는 없다.
문언이 압수와 수색에 한정된 이상, 심문을 비롯한 다른 조사 수단까지 같은 통제 아래 두는 확장은 만들지 않는다. 제1항이 심문을 나란히 두고 있으면서도, 제2항의 영장 요구가 압수와 수색에만 붙어 있는 점이 이를 말해 준다. 제1항과 제2항이 나란히 심문을 다룬다는 점에서 조사공무원의 권한에 심문이 포함됨은 분명하다. 다만 권한의 안에 들어 있다는 사실과 영장 통제의 대상이 된다는 것은 별개의 문제이다. 조항은 전자를 적으면서 후자는 적지 않았다.
같은 구분은 조문의 다른 곳에서도 확인된다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제3항은 증표를 내보이는 의무를 심문·압수·수색에 함께 정한다. "조사공무원이 제1항에 따라 심문·압수·수색을 하는 경우에는 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계자에게 내보여야 한다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조). 증표 의무는 세 행위에 나란히 붙는다. 제5항도 사정이 같다. 같은 법 제427조 제5항은 전 과정 기재를 다루며 "조사공무원이 영치·심문·압수 또는 수색을 한 경우에는 그 전 과정을 기재하여 입회인 또는 심문을 받은 자에게 확인시킨 후 그와 함께 기명날인 또는 서명하여야 한다"고 정한다. 그 뒤 단서에서 기명날인 또는 서명이 없을 때의 처리를 함께 적는다. 이 경우 기명날인 또는 서명이 없을 때는 "그 사유를 덧붙여 적어야 한다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조). 심문이 조사공무원의 권한에 들어가고 절차적 의무도 함께 받는 것은 이와 같다. 그러나 영장 요구가 붙는 행위는 제2항이 다르게 적었다.
W증권에 대한 조사에서 경을 심문하고 문답서를 작성한 행위는 그 문언상 심문에 해당한다. 물건을 압수하거나 사업장 등을 수색하는 행위가 있었다면 그때 비로소 압수·수색의 문제가 놓이고, 그에 따라 제2항의 영장 문제가 생긴다. 조사가 감독 목적으로만 이루어졌는지, 문답서가 수사기관으로 넘어가 형사재판에서 어떻게 다루어질지는 미정이다. 이 관찰은 심문의 적법성이나 문답서의 증거능력을 확정하는 것이 아니다. 조항이 영장 통제에 두는 행위가 무엇인지 문언에서 가려 읽었을 뿐이다.
6.4영장 요구의 문언
압수와 수색의 대상이 가려진 데 이어, 이들 행위를 무엇이 가로막는지가 문제로 남는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조는 그 문언에서 조사공무원의 압수·수색에 관한 조건을 직접 밝히고 있다. 그 조건 가운데 영장에 관한 요구가 놓여 있는 자리를 문언대로 살핀다.
법률은 우선 조사공무원이 압수·수색을 하는 경우를 특정한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제1항은 "증권선물위원회는 제172조부터 제174조까지, 제176조, 제178조, 제178조의2, 제180조 및 제180조의2부터 제180조의5까지의 규정을 위반한 행위(이하 이 조에서 “위반행위”라 한다)를 조사하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 금융위원회 소속공무원 중 대통령령으로 정하는 자(이하 이 조에서 “조사공무원”이라 한다)에게 위반행위의 혐의가 있는 자를 심문하거나 물건을 압수 또는 사업장 등을 수색하게 할 수 있다."라고 정한다. 이 문언은 압수와 수색을 위반행위의 조사라는 목적에 묶어 두며, 그 목적에 부합하는 경우에 한정한다.
이 경우의 요건을 법률은 한 문장에 담는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제2항은 "조사공무원이 위반행위를 조사하기 위하여 압수 또는 수색을 하는 경우에는 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장이 있어야 한다."라고 정한다. 이 문언은 영장의 존재를 압수·수색에 선행하는 요건으로 둔다. 영장 없이 압수하거나 수색하는 경우를 이 항은 전제하지 않는다.
그 문언은 동시에 요구되는 영장이 어떤 것인지 밝힌다. 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장이 요구된다. 청구의 주체가 검사로, 발부의 주체가 법관으로 함께 적혀 있고, 영장의 종류도 압수·수색영장으로 한정되어 있다. 각각의 자리에 놓인 말이 누구의 어떤 행위를 가리키는지는 이 문언 안에서 정해진다.
문언에 적시되지 않은 다른 형태의 영장이나 다른 발부 기준을 여기에 보태어 읽는 것은 그 문언이 허용하는 범위를 넘는 일이다. 검사의 청구와 법관의 발부라는 두 요소 가운데 어느 하나라도 빠지는 영장은 이 항이 요구하는 영장에 들지 않는다. 발부의 기준으로 문언에 없는 조건을 더하거나, 문언에 적힌 요소를 덜어 읽는 것도 같은 방향의 오류이다. 영장 요구의 문언은 그 요구되는 영장의 모습을 스스로 그리고 있으며, 그 모습은 이 문언에 적힌 글자에서 벗어나지 않는다.
한편 같은 조항은 조사공무원이 위반행위를 조사하기 위하여 압수 또는 수색을 하는 경우를 전제로 삼는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제2항의 문언이 "위반행위를 조사하기 위하여"라는 구를 앞에 두는 까닭이다. 이 구는 영장 요구가 붙는 행위의 범위를 함께 한정한다. 압수·수색에 선행하는 영장의 요구는 무조건적인 것이 아니라, 이 목적 아래 이루어지는 행위에 붙는다.
이 사례에서 금융감독원 검사역이 회사의 업무와 거래 내역에 관해 묻고 답한 내용을 문답서로 작성한 행위가 이 조항이 정하는 압수 또는 수색에 해당하는지, 그렇다면 그 압수·수색에 검사의 청구에 의한 법관의 압수·수색영장이 있었는지는 미정이다. 조사의 목적과 이첩의 절차 역시 이 관찰에서 확정되지 않았다. 법문의 문언은 영장의 요구 자체만을 가리키며, 그 요구가 이 사례에서 충족되었는지의 판단은 남은 문제로 놓인다.
따라서 영장 요구의 문언은 요구되는 영장의 형태와 그 발부 경로를 문언대로 한정하여 읽을 것을 부른다. 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장이라는 글자 안에 담긴 요소를 하나씩 놓치지 않고 옮기는 것이 이 문언을 다루는 첫걸음이다. 그 요구가 이 사례에 어떤 효과를 미치는지는 별도로 살필 문제로 남는다.
6.5영장 요구가 놓는 통제
문언에서 확인한 영장 요구는 그 자체로 조사공무원의 압수·수색을 둘러싼 통제의 자리를 놓는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제2항은 "조사공무원이 위반행위를 조사하기 위하여 압수 또는 수색을 하는 경우에는 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장이 있어야 한다"고 규정한다. 이 규정은 압수·수색의 실행 전에 검사의 청구와 법관의 발부를 거치게 함으로써 조사공무원이 스스로 강제처분의 필요를 판단하고 집행하는 흐름을 끊는다.
같은 조 제4항은 형사소송법의 규정을 이 법의 압수·수색에 관하여 준용한다고 밝히는데, 그 준용의 범위는 "형사소송법 중 압수·수색과 압수·수색영장의 집행 및 압수물 환부 등에 관한 규정은 이 법에 규정된 압수·수색과 압수·수색영장에 관하여 준용한다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조)는 문안에 적시된 사항으로 한정된다. 영장의 발부 자체는 제2항이 정한 경로를 따라가고, 그 영장의 집행과 압수물 환부에 관한 사항은 준용되는 형사소송법 규정의 지시를 받는다. 이 구조에서 통제는 절차의 입구와 그 후속 처리에 각각 놓인다.
다만 이 통제가 무엇을 규율하는지는 조문이 다루는 대상에 맞추어 읽어야 한다. 제427조 제1항은 조사공무원에게 "위반행위의 혐의가 있는 자를 심문하거나 물건을 압수 또는 사업장 등을 수색하게 할 수 있다"고 권한을 부여하고, 제2항의 영장 요구는 그중 압수·수색에 관하여만 명시되어 있다. 심문과 압수·수색은 한 조항 안에 나란히 놓여 있으나 영장 요건은 그중 압수·수색에 대해서만 붙는다. 이 구분은 영장 요구의 통제 범위를 한정한다.
한편 절차의 정당성을 기록으로 남기는 장치도 같은 조에 함께 두어 있다. 조사공무원이 심문·압수·수색을 할 때에는 권한을 표시하는 증표를 지니고 관계자에게 내보여야 하고, "조사공무원이 영치·심문·압수 또는 수색을 한 경우에는 그 전 과정을 기재하여 입회인 또는 심문을 받은 자에게 확인시킨 후 그와 함께 기명날인 또는 서명하여야 한다. 이 경우 입회인 또는 심문을 받은 자가 기명날인 또는 서명을 하지 아니하거나 할 수 없는 때에는 그 사유를 덧붙여 적어야 한다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조)고 규정한다. 이 기재와 확인 절차는 영장이 없이 이루어진 절차가 어떠한지를 나중에 밝힐 수 있는 토대를 조성한다.
W증권의 직원 경에 관한 사안에서 문답서 작성과 그 이첩이 놓인 자리는 이 문언의 적용 범위 밖에 있다. 조사 당시 압수·수색이 있었는지, 있었다면 영장이 요구된 범위 안에서 이루어졌는지에 관한 확인은 아직 이루어지지 않았다. 앞서 확인한 영장 요구가 조사 절차에 놓는 통제는 형사재판에서 문답서의 증거능력을 곧바로 정하지 않는다. 자료는 이 문답서의 채택 여부와 경의 진술 거부 가능성을 말하지 않고, 이 관찰은 형사적 책임의 확정을 뜻하지도 않는다.
6.6이 장이 넘기는 자리
영장 요구가 조사기관의 압수·수색에 놓인 통제임을 확인한 데서 나아가, 이 통제가 자리한 법문의 범위를 살펴보면 제427조의 문언은 그 자리를 분명히 적시한다. 증권선물위원회는 일정한 위반행위를 조사하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우 조사공무원에게 심문 또는 압수·수색을 하게 할 수 있는데, 자본시장법 제427조는 “조사공무원이 위반행위를 조사하기 위하여 압수 또는 수색을 하는 경우에는 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장이 있어야 한다”고 정한다. 이 문언은 압수·수색에 관하여 법관이 발부한 영장을 요구함으로써, 조사공무원이 행사하는 물건 압수와 사업장 수색의 권한을 사법 통제 아래에 둔다.
같은 조항은 그 밖의 준수 사항도 함께 정한다. 조사공무원이 심문·압수·수색을 할 때에는 권한을 표시하는 증표를 지니고 관계자에게 내보여야 하고, 형사소송법 중 압수·수색과 그 영장의 집행 및 압수물 환부 등에 관한 규정은 이 법의 압수·수색과 그 영장에 준용되며, 영치·심문·압수 또는 수색을 한 때에는 전 과정을 기재하여 입회인 또는 심문을 받은 자에게 확인시킨 뒤 그와 함께 기명날인 또는 서명하여야 한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조). 그 대상이 물건의 압수와 사업장의 수색에 한정되어 있음을 문언에서 읽을 수 있다.
W증권의 직원 경에 대한 조사에서 작성된 문답서는 이 문언의 압수·수색 대상으로 특정되어 있지는 않다. 경이 조사실에서 회사 업무와 거래 내역에 관해 묻고 답한 내용이 기록된 그 문답서는, 위 문언이 정하는 물건의 압수나 사업장의 수색을 거쳐 확보된 물건이라고 자료가 밝히고 있지 않다. 압수·수색 영장이 요구되는 자리는 앞서 본 바와 같이 물건 압수와 사업장 수색의 실행에 놓여 있으므로, 경을 심문하여 작성한 문답서가 그 영장 통제의 대상에 해당하는지는 자료가 정하여 주지 않는다.
그 문답서는 넉 달 뒤 수사기관으로 넘어가 경의 형사재판에서 증거로 제출되었다. 그런데 조사 당시 그 조사가 감독 목적만으로 이루어졌는지, 수사기관으로의 이첩이 어떤 절차로 이루어졌는지, 그리고 경이 진술을 거부할 수 있었는지는 미정이다. 자본시장법 제427조의 문언은 압수·수색의 영장 요건을 규율할 뿐, 감독 목적의 조사에서 확보한 진술이 이후 형사절차에서 어떤 취급을 받는지를 직접 정하고 있지 않다.
법정에서 그 문답서가 채택될지도 미정으로 남는다. 이 관찰이 경의 행위가 범죄를 구성한다는 확정을 뜻하지 않으며, 그 문답서의 증거능력·고의·위법성과 같은 법적 평가를 뜻하지 않는 점은 앞에서 확인한 바 그대로이다. 영장주의에 관한 판례의 기준과 진술거부권의 고지에 관하여는 더 나아가지 않는다. 이에 이 장은 압수·수색을 가로지르는 영장 통제의 자리를 법문에서 확인한 채, 진술 확보가 놓인 문제를 다음 자리에 넘긴다.