Summary
이 장은 결정 뒤에도 재판을 계속해야 하는 법원이 무엇을 판단하는지를 묻는다. 효력 상실의 문언과 일반적 구속력, 재판의 전제와 헌법 제107조의 심사권을 함께 놓고 법원의 자리를 살핀다. 합성 사례에서 결정 전에 기소되어 계속되는 병의 재판에 대어 본다.
11.1위헌결정의 효력 상실 문언
제47조의 문언을 읽는 일에서 출발한다. 위헌결정이 법률의 조항에서 떠난 뒤에 무슨 일이 생기는지는 먼저 법조문이 말하는 바를 따라가야 가늠된다. 헌법재판소법 제47조 제2항은 위헌으로 결정된 법률의 지위를 다음과 같이 정한다. "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다." 이 문언은 효력 상실의 시점을 결정이 있는 날로 못박는다. 그 날 이전에 무슨 효력을 보았는지, 이후에 무슨 효력을 잃는지를 읽어내는 실마리가 바로 이 한 문장이다.
형벌에 관한 조항은 그 문언만으로 끝나지 않는다. 제47조 제3항은 형벌 조항에 별도의 시점을 붙인다. "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다." 소급의 방향이 열려 있다. 다만 뒤의 단서가 그 방향을 한 번 꺾는다. 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있으면 그 결정이 있는 날의 다음 날을 기점으로 삼는다. 효력 상실이 언제로 돌아가는지는 두 경우로 나뉜다.
유죄의 확정판결에 대한 재심 청구도 같은 조항 안에서 정해진다. 제47조 제4항은 이렇게 말한다. "제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다." 그리고 제5항은 "제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다."고 덧붙인다. 여기서 주목할 점은 재심의 문이 제3항의 경우에만 열린다는 사실이다. 형벌 조항이 아니라면 제4항이 붙는 자리 자체가 없다.
이 문언들을 병의 재판에 놓고 보면, 형벌에 관한 조항이 위헌으로 결정된 날부터 그 조항의 효력을 어떻게 다룰 것인지가 쟁점으로 남는다. 다만 병의 재판에 적용할 조항의 내용이 무엇이 될지는 미정이다. 문언이 시점을 가를 뿐, 그 시점이 병이 받는 심리에서 어떤 형태로 구현되는지는 이 자리에서 정해지지 않았다.
정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부 역시 미정이다. 제4항은 유죄의 확정판결에 대해 재심을 청구할 수 있다고만 말한다. 형을 마친 정에게 어떤 형태의 구제가 열리는지, 혹은 어떤 요건을 넘어야 하는지는 이 문언만으로 확정되지 않는다. 같은 방식으로, 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리도 미정으로 남는다. 제2항과 제3항이 효력 상실의 시점을 세우는 문언인 것은 분명하나, 그 시점 사이에 놓인 판결을 어떻게 되돌릴 것인지는 별도의 물음이다.
11.2일반적 구속력과 법원의 자세
위헌결정의 문언이 사건의 자리를 가른다면, 병의 재판을 계속 맡은 법원은 그 문언에서 무엇을 따르는지 물어야 한다. 헌법재판소법 제47조 제1항은 구속의 대상을 이렇게 적는다. "법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다." 이 문언은 법원을 구속의 대상에 먼저 올린다. 그러므로 개별 사건의 심리를 계속하는 법원은 위헌결정이 붙인 효력을 자신의 판단에서 벗어나 다룰 수 없다. 법원이 재판을 계속하는 자리에서 이 문언이 직접 요구하는 것은, 효력을 자기 논의의 밖으로 미루지 않는 일이다.
법원이 따를 것은 위헌결정에 붙은 효력 자체이다. 형벌 조항의 경우 그 효력은 소급성을 갖는다. 헌법재판소법 제47조 제3항은 형벌에 관한 법률의 효력 상실 시점을 소급으로 정하면서, "다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다"고 단서를 둔다. 형벌 조항이 효력을 잃는 구간이 문언으로 뚜렷하게 정해진다. 이 구간은 법원이 따르는 효력의 경계를 보여준다. 단서가 한정한 구간을 문언 밖으로 넓히거나 좁힐 자리를 제47조는 남기지 않는다. 병의 재판에 적용할 조항의 내용이 미정인 지금, 법원이 이 구간을 넘어 조항을 적용할 자리를 문언 안에서 찾기는 어렵다. 법원은 조항의 적용 여부를 판단할 때에도 이 구간을 기준으로 삼아야 한다.
형벌 조항이 소급하여 효력을 잃도록 한 제3항과 함께 읽어야 할 문언이 제47조에 놓여 있다. 헌법재판소법 제47조 제4항은 위헌으로 결정된 형벌 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대한 뒤처리를 이렇게 적는다. "제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다." 이 문언은 청구할 수 있는 자리를 열 뿐이다. 재심 청구가 인용되는 조건을 함께 적지 않는다. 그렇다면 재심을 청구할 수 있다는 문언이 곧 그 청구의 인용을 함께 말하는 것은 아니다. 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부가 미정으로 남는 까닭이 여기에 있다. 정의 청구를 다룰 법원은 이 문언이 열어준 자리를 확인할 수 있으나, 그 청구가 받아들여지는지를 문언에서 끌어내지는 못한다.
그러나 헌법재판소법 제47조 제1항은 사건이 이미 끝난 뒤의 처리까지 함께 가리키는지 분명하게 말하지 않는다. 제1항이 법원을 구속의 대상으로 적으면서도, 그 구속이 확정된 사건의 처리에까지 미치는지를 함께 적지는 않는다. 병의 진행 중인 심리를 지배하는 구속력이, 정의 확정판결에 대한 뒤처리를 저절로 정한다고 보기는 어렵다. 한쪽에서는 구속의 문언이 직접 작용하고, 다른 쪽에서는 청구의 문언이 자리를 열 뿐이다. 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리도 미정으로 남는 것은, 이 둘이 문언에서 서로 다른 자리를 차지하기 때문이다.
이 구분은 병의 재판과 정의 청구의 쟁점을 둘로 나눈다. 첫째는 병의 재판에서 조항의 적용을 놓고 법원이 서는 자리이다. 둘째는 정이 이미 끝낸 사건의 처리를 놓고 서는 자리이다. 같은 결정이라도 전자의 자리에서는 구속의 문언이 직접 작용하지만, 후자의 자리에서는 재심 청구와 그 처리의 기준이 남는다. 병의 재판에 적용할 조항의 내용은 미정이고, 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리도 미정이다. 한 재판이 진행 중이고 다른 사건이 이미 끝났다는 사실만으로, 두 자리를 하나로 놓고 볼 수는 없다.
결국 법원의 자세는 문언이 구속한 범위를 넘지 않는 것이다. 헌법재판소법 제47조 제1항의 일반적 구속력은 법원이 위헌결정에 붙인 효력을 개별 사건에서 존중할 것을 요구한다. 그 구속력이 사건이 이미 끝난 처리까지 미친다고 단정하지 않는 범위에서, 병의 재판은 이 요구를 따르는 자리에서 계속 심리한다.
11.3재판의 전제와 심사의 자리
일반적 구속력이 어떤 요구를 담는지 살폈으므로, 이제 법원이 특정 조항의 위헌성을 직접 마주한 자리로 눈을 옮긴다. 대한민국헌법 제107조 제1항은 이 자리를 다음과 같이 정한다. "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다." 이 문장에 따르면 조항이 헌법에 어긋나는지 아닌지는 법원이 혼자 선언할 사안이 아니다. 그 물음이 현재 소송의 판단을 가르는 전제로 떠오른 때에 한해, 심판을 거쳐 마무리될 일로 정해진다.
조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 되는지는, 법원이 지금 심리 중인 사건의 판단이 그 조항의 위헌 여부에 달려 있는지에 따라 갈린다. 병이 같은 조항으로 기소되어 재판을 받는 지금, 법원은 그 조항을 병에게 적용할지 여부를 피할 수 없다. 만일 조항의 적용이 피할 수 없는 판단의 길목에 놓인다면, 그 조항의 헌법 적합성은 병의 재판이 풀어야 할 전제로 자리하게 된다.
다만 제1항이 법원에 요구하는 것은 심사를 스스로 끝내는 일이 아니라 심판에 의하여 재판하는 일이다. 대한민국헌법 제107조 제1항의 "법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다"는 문언은 심사의 자리를 법원 안에 두지 않고 헌법재판소의 심판에 맡긴다. 법원이 놓인 자리는 이 문언이 정해준 자리이다. 그 자리에서 법원은 조항의 운명을 스스로 결정하지 않고, 심판의 결과에 따라 사건을 판정하는 쪽으로 서 있다.
같은 조 제2항과 나란히 읽으면 제1항의 자리가 분명해진다. 대한민국헌법 제107조 제2항은 "명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다"고 정한다. 제2항이 다루는 대상은 명령·규칙·처분이고, 심사 권한을 끝까지 지는 곳은 대법원이다. 제1항이 다루는 대상은 법률이고, 심판을 내리는 곳은 헌법재판소이다.
제1항의 문언이 담지 않는 것은 여기서 덧붙이지 않는다. 조항의 위헌성이 재판의 전제로 떠오른 때에 법원이 따르는 길은 제청하여 심판에 의하여 재판하는 것이다. 여기에 어떤 요건을 더하거나 어떤 기준을 덧대는 것은 제1항의 문언에 없는 것을 넣는 일이 된다. 그러한 요건과 기준은 다루지 않으므로 남겨둔다.
병의 재판은 진행 중이고, 조항의 위헌 여부가 그 재판의 전제로 떠오를지는 앞의 문언이 가리키는 자리에 따라 정해진다. 법원이 조항의 적용을 피할 수 없다면 위헌 여부는 재판의 전제가 되고, 법원이 그 전제를 만난 자리에서 할 일은 심판을 청하여 그 심판에 의하여 재판하는 것이다. 반면 조항의 적용 자체가 병의 판단에서 멀어진다면 전제는 서지 않는다. 어느 쪽인지는 병의 심리가 나아가는 방향에 달려 있고, 지금 단계에서 단정할 수 없다.
제1항의 문언이 말하지 않는 것은 여기서 끝맺는다. 병의 재판에 적용할 조항의 내용은 미정으로 남는다.
11.4병의 재판에 적용할 법조
재판의 전제가 된 법률 조항의 처리 문제를 헌법재판소법 제47조가 정하는 효력의 시점에서 살펴보기로 한다. 효력 상실의 시기를 가르는 같은 조 제2항과 제3항은 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다"고 먼저 선언하면서도(헌법재판소법 제47조), "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다"고 형벌 조항에 관하여 달리 정한다(헌법재판소법 제47조). 형벌 조항에 대한 위헌결정의 효력이 과거의 사건에까지 미치는 이유를 이 문언에서 찾을 수 있다.
병이 받고 있는 기소는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 형벌 조항에 근거한다. 그 조항의 효력은 결정이 있는 날부터 상실되기 때문에, 병의 재판은 더 이상 유효한 형벌 조항을 근거로 삼지 못하는 자리에 놓인다. 헌법 제107조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다"고 정하고 있는데, 여기서 말하는 심판에 의하여 재판한다는 것이 효력이 상실된 조항을 그대로 적용하라는 뜻은 아니다. 병의 재판을 맡은 법원은 이미 효력을 잃은 조항을 형벌의 근거로 삼을 수 없다는 점을 전제로 다음 판단을 해야 한다.
이 사례에서 헌법재판소는 형벌 조항에 헌법불합치를 선고하면서 2026년 12월 31일까지 개정하고 그때까지 계속 적용한다고 정했다. 그 결정이 정한 잠정 적용과 개정 시한의 법적 효과는 미정이다. 효력 상실의 시점이 제47조 제2항과 제3항의 문언대로 결정이 있는 날 또는 그에 소급한 날인지, 아니면 헌법재판소가 따로 정한 시한의 도래로 달라지는지는 확인되지 않았다. 이 문제를 넘겨짚어 결론을 세울 수는 없다.
국회가 정한 시한을 넘겼고 조항은 개정되지 않은 채 그대로 남아 있다. 이 사실은 관찰된 사실의 나열일 뿐, 그 결과가 곧 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가로 이어지지는 않는다. 병의 재판에 적용할 조항의 내용은 미정으로 남는다. 다만 확정된 것은, 헌법재판소의 결정을 기속으로 받는 법원이 효력을 잃은 조항을 형벌의 근거로 삼지 않는다는 자리다. 병이 결정 전에 기소되어 재판이 계속되고 있다는 사정만으로 병이 유죄의 확정판결을 받았다고 할 수는 없고, 제47조 제4항이 다루는 유죄의 확정판결에 대한 재심 청구는 이 자리에서 다루지 않는다.
헌법 제107조 제1항이 말하는 "그 심판에 의하여 재판한다"는 지시가 병의 재판에서 구체적으로 어떤 내용의 판단으로 이어질지는 위에서 확인한 범위에서 정해지지 않았다. 형벌 조항의 효력 상실과 헌법재판소가 정한 잠정 적용 기간이 겹쳐놓인 이 자리에서 확정된 것은, 법원이 그 조항을 형벌의 근거로 삼지 못한다는 것뿐이다. 병의 재판에 적용할 조항의 내용은 미정이다.
11.5다음 장에 남긴 자리를 가리키며
효력 상실의 시점을 제107조의 심사권과 겹쳐놓으면, 병의 재판이 마주한 판단 자리만 남는다. 그 자리를 여기서 닫으면서도, 정의 확정된 유죄판결이 놓일 자리는 남겨둔다. 형벌에 관한 조항의 효력과 확정판결의 뒤처리는 다른 질문이기 때문이다.
이 사례에서 헌법재판소는 형벌 조항에 헌법불합치를 선고하면서 개정 시한과 그때까지의 계속 적용을 정했다. 그러나 그 시한이 지나도록 조항은 개정되지 않은 채 남아 있고, 병은 그 조항으로 기소된 상태에서 재판을 받고 있다. 병의 재판은 이미 시작되어 계속되므로, 조항의 내용을 무엇으로 놓을지가 이 자리의 쟁점으로 남는다.
법원이 그 조항의 위헌 여부를 병의 재판에 관한 전제로 삼는 경우, 헌법 제107조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다"고 정한다. 이 조항은 병의 재판이 심판의 결과를 기다려야 하는 자리를 가리키며, 그 자리를 통해 병의 재판에 적용할 조항의 내용이 미정으로 남는다.
같은 헌법 조문 제2항은 "명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다"고 정한다(대한민국헌법 제107조). 이 사례에서 병의 재판이 다루는 것은 법률의 조항이므로, 최종 심사 권한을 가진 대법원의 자리가 아니라 제1항이 가리키는 제청의 자리가 병의 재판을 기다리게 한다. 병의 재판이 계속되는 동안 그 조항의 내용을 확정할 수 없는 까닭은 여기에 있다.
한편 헌법재판소법 제47조 제2항은 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다"고 정하고, 같은 조 제3항은 "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다"고 정한다(헌법재판소법 제47조). 같은 조 제1항은 "법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다"고 정한다(헌법재판소법 제47조). 이 세 문언은 형벌 조항의 효력 상실 시점과 그 결정의 구속 범위를 규정하나, 헌법불합치 결정과 계속 적용이 함께 선고된 이 사례에서 병의 재판에 적용할 조항의 내용까지 정하지는 않는다.
정이 놓일 자리는 이 자리에서 판단하지 않는다. 헌법재판소법 제47조 제4항은 "제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다"고 정하고, 같은 조 제5항은 "제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다"고 정한다. 정은 3년 전에 같은 조항으로 유죄가 확정되어 형을 마쳤고, 그 유죄판결의 뒤처리가 여기서 다루어질 수 있는지는 정해지지 않았다. 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리도 미정으로 남는다. 확정판결에 대한 재심 청구의 인용 여부와 그 절차가 놓일 자리는 다음 장에 남긴다.