Summary
이 장은 이 권이 끝내 풀지 못한 물음이 무엇이고 언제 다시 짚어야 하는지를 묻는다. 잠정 적용 기간에 선고된 유죄판결의 뒤처리, 두 기관의 견해 차이, 지연의 불이익이 누구에게 돌아가는가를 남은 물음으로 정리한다. 새 결정이 선고되거나 개정이 이루어지면 앞 장의 정리를 다시 짚어야 한다는 점을 밝힌다.
14.1남은 물음의 세 갈래
정의 청구가 허용될지는 미정으로 남겼으므로, 이제 남은 물음의 자리를 가를 차례다. 남는 물음은 셋이다. 형벌 조항의 잠정 적용 기간 중 선고된 판결을 어떻게 둘 것인지, 헌법재판소와 대법원이 헌법불합치의 효력을 달리 읽는 까닭은 무엇인지, 국회가 개정 시한을 넘겼을 때의 불이익을 누가 어떻게 지는지가 그것이다.
첫 갈래는 앞 절에서 열거한 사실들이 어떤 법적 평가에도 이르지 않았다는 점에서 출발한다. 사례에 적힌 것은 형벌 조항의 헌법불합치 선고, 2026년 12월 31일로 정한 개정 시한, 국회가 그 시한을 넘긴 일, 조항이 개정되지 않은 채 남아 있는 일, 병의 기소, 정의 확정판결과 형 집행 종료뿐이다. 이러한 관찰이 확정 손해나 고의를 구성하는지 여부는 다루지 않았다. 그러므로 남은 물음을 나눌 때에도 그 관찰의 이름을 법적 평가의 이름으로 바꾸지 않아야 한다.
둘째 갈래는 두 기관이 같은 헌법불합치 선고를 놓고 효력을 달리 읽는 자리를 가리킨다. 헌법재판소는 2017헌바127 결정에서 단순위헌의견과 헌법불합치의견이 갈린 뒤, 헌법불합치의견을 택하면서 "단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함이 타당하다"고 하였다. 이 문장은 헌법불합치의견이 스스로 세운 법적 공백 우려를 담은 것이다. 한편 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 다수의견과 별개의견으로 나뉘어, 형벌에 관한 법률조항에 대한 헌법불합치결정의 소급효와 잠정적용 정함이 충돌할 때의 처리를 다투었다. 이 갈래의 견해 차이가 무엇으로 남는지는 다음 논의의 자리에서 다룬다.
셋째 갈래는 개정 지연이 낳는 불이익의 자리다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않은 뒤의 처리를 두고, 다수의견은 "형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다"고 보았고, 별개의견은 이 사건 헌법불합치결정이 개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 "개선입법의 시한이 만료된 다음날부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실"되도록 한 취지라고 보았다. 두 견해가 시한의 의미를 서로 다르게 읽으므로, 국회가 시한을 넘겼을 때 누구에게 어떤 불이익이 돌아가는지 역시 미정이다.
이 세 갈래는 서로 떨어져 있지 않다. 헌법재판소가 개정 시한과 계속적용을 함께 정한 까닭, 대법원이 형벌 조항의 소급효를 읽는 방식, 국회가 시한을 지키지 못했을 때의 결과가 한 줄기로 이어진다. 그러나 이 자리에서는 그 줄기를 끝까지 따라가지 않는다. 잠정 적용 판결의 뒤처리가 무엇으로 남는지, 병의 재판에 적용할 조항의 내용이 무엇인지, 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부가 무엇인지는 정하지 아니한 채 남겨 둔다. 남은 물음의 자리를 이렇게 가름한 채로, 다음 갈래의 자취를 살핀다.
14.2잠정 적용 판결의 뒤처리
남은 물음의 세 갈래 가운데 첫째를 이어가면, 잠정 적용이 끝난 뒤의 판결 처리가 무엇으로 남는지 살펴야 한다. 이 물음은 형벌 조항에 대한 헌법불합치 결정이 개정시한을 정하고 계속 적용을 명한 경우, 그 기간 중 선고된 유죄판결을 어떻게 다룰 것인지를 겨냥한다.
헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정은 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 헌법불합치를 선고하면서, 계속 적용의 근거로 다음을 들었다. "자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다." 이 사정을 헌법재판소는 단순위헌 대신 헌법불합치를 택한 까닭으로 삼았고, 주문에서는 "입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함이 타당하다"고 정했다.
대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 그 형벌 조항 헌법불합치의 효력을 무죄와 면소의 갈림길에서 읽는다. 그 판결의 다수의견은 "헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고"라는 전제 아래, 형벌 조항에 대한 위헌결정이 선고되면 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 보았다. 나아가 다수의견은 "헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다"고 덧붙였다. 잠정 적용의 정함이 소급효를 막지 못한다는 뜻이다.
같은 판결의 별개의견은 정반대 결론에 이른다. 헌법재판소가 "단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하면서 아울러 일정한 개선입법이 마련되어 시행되기까지 해당 법규의 잠정적용을 명한 경우, 법원으로서도 이러한 헌법적 가치와 이익형량에 관한 헌법재판소의 판단을 존중할 필요가 있고"라고 본 뒤, "개선입법의 시한이 만료된 다음날부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지"로 읽었다. 여기서 잠정 적용은 시한 만료 전의 행위를 여전히 처벌할 근거로 남기고, 시한이 지난 뒤부터 효력을 잃는다.
이 두 독해를 나란히 놓으면, 2026년 12월 31일을 넘긴 뒤에도 조항이 개정되지 않은 채 남아 있는 사례에서 병의 재판에 적용할 내용이 무엇인지는 미정으로 남는다. 다수의견을 따르면 소급효가 미쳐 시한 중 행위까지 무죄의 방향으로 가고, 별개의견을 따르면 효력 상실의 시점이 달라져 면소의 방향이 열린다. 어느 쪽인지 이 자리에서 가르지 않으며, 그 판단은 다음 물음의 자리에 맡긴다.
정의 뒤처리는 더 멀리 놓여 있다. 3년 전에 확정된 유죄와 이미 마친 형을 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리와 같은 자리에서 다룰 수 있는지, 그리고 그에 걸맞은 청구가 무엇인지는 미정이다. 이 자료가 판결요지로 제공한 문장에는 재심 요건이나 시효 규칙이 들어 있지 않다. 그러므로 그 자리를 이 자리에서 채우는 것은 삼가고, 다만 형벌 조항 헌법불합치의 효력을 읽는 두 독해가 갈리는 지점이 곧 뒤처리의 쟁점으로 남는다고 적는다.
14.3두 기관의 견해 차이
개정 시한을 넘긴 뒤 조항의 효력이 어디서 끝나는지를 두고 대법원 안에서도 다수의견과 별개의견이 갈렸고, 이어서 한정위헌 결정의 기속력이 어디까지 미치는지를 가려야 한다. 이 물음에는 헌법재판소의 한정위헌 결정에 담긴 법률해석이 법원을 얼마나 구속하는지에 관한 대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결의 판시사항이 그대로 마주선다. 우선 이 판결은 헌법재판소의 한정위헌 결정의 의미 및 그 기속력과, 모법에 대한 한정위헌 결정이 하위법규에 미치는 영향을 각각의 쟁점으로 삼았다.
대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결은 한정위헌 결정의 법적 성질을 가리면서 "한정위헌 결정에 표현되어 있는 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해는 법률의 의미·내용과 그 적용범위에 관한 헌법재판소의 견해를 일응 표명한 데 불과하여 이와 같이 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 어떠한 영향을 미치거나 기속력도 가질 수 없다"고 판시하였다. 이 판시는 한정위헌 결정의 문언이 변경되지 않은 채 존속하는 법률조항에 대하여, 헌법재판소가 표명한 해석의견이 법원의 법령해석·적용 권한을 대신하지 않는다는 뜻을 밝힌다.
같은 판결은 하위법규에 미치는 영향에 관하여도 "그 법률조항의 해석은 어디까지나 의연히 존속하고 있는 그 문언을 기준으로 할 수밖에 없다 할 것이므로 그 문언이 표현하고 있는 명백한 위임취지에 따라 제정된 대통령령 조항 역시 의연히 존속한다고 보아야 한다"고 판시하였다. 한정위헌 결정이 법률조항의 문언을 바꾸지 않고 남기는 이상, 하위법규의 존속 여부도 그 문언에 따른 판단에 맡겨진다는 점이 이 판시에서 확인된다.
이와 달리 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 형벌에 관한 법률조항에 대한 헌법불합치결정의 효력을 두고 "헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정해진 대로 효력이 상실된다"고 전제하면서, 헌법재판소가 주문에서 계속 적용과 개정시한을 정한 경우에도 "이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다"고 다수의견을 밝혔다. 그에 따라 이 판결의 다수의견은 소급효를 인정하여 무죄를 선고하여야 한다는 결론에 이르렀다.
그러나 같은 판결의 대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견은 잠정적용을 명한 헌법불합치결정의 취지를 존중할 필요를 들어, "다수의견과 같이 예외적 소급효 제한의 헌법적 당부를 따지지 않은 채 (…) 기계적으로 해석할 것은 아니다"라고 반박하였다. 그러면서 별개의견은 "개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지"라고 보았다.
이렇게 놓고 보면 두 견해의 갈림은 한정위헌 결정의 기속력을 법원의 해석권과 어떻게 맞물리게 보느냐에 놓여 있다. 95누11405 판결의 판시사항은 한정위헌 결정의 기속력을 그 쟁점으로 삼아 법원의 법령해석·적용 권한을 전면에 두었고, 2008도7562 판결의 다수의견과 별개의견은 형벌조항 헌법불합치결정의 소급효 범위를 두고 갈렸다. 어느 기관의 견해가 우월하다거나 이미 확정된 결론에 이르렀다고는 할 수 없으며, 그 갈림이 병과 정의 뒤처리에 어떤 결과를 놓는지도 여기서는 정하여지지 않았다.
14.4지연의 불이익이 돌아갈 자리
두 기관의 견해 차이를 놓고 보아도, 남는 물음은 그 차이가 지금 재판을 받는 병과 이미 형을 마친 정에게 각각 어떻게 닿느냐이다. 형벌 조항에 대한 헌법불합치 결정은 우선 잠정 적용을 정하고 개정 시한을 둔다. 이 정함은 시한을 지킨 국회를 전제로 한다. 그런데 시한이 지나도록 국회가 개정하지 않았을 때 그 불이익이 어느 자리로 돌아가는지가 문제이다.
대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 개정 시한을 넘긴 뒤 조항이 남은 형벌 사건에서 무죄를 선고하여야 한다고 보았다. 그 판결은 개정 시한이 지난 뒤에도 조항이 그대로 남은 사건에서 "위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례"라고 설시하였다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 이 판시는 무죄의 근거가 조항의 소급적 효력 상실에 있음을 밝힌다. 병이 남은 절차에서 다루어지는 틀은 이 판시에서 읽힌다. 다만 그 사례의 결론이 병에게 그대로 무죄를 뜻하는지는 이 자리에서 정하지 않는다. 병의 재판에 적용할 조항의 내용은 미정이다.
같은 판결은 다수의견에서 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 의미를 함께 밝혔다. 다수의견은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정의 효과를 설명하면서 "형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다"고 하였다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 이 인용은 병의 사건이 남은 단계에서 다루어질 때 그 사건의 성격을 가르는 기준을 제시한다. 그러나 병의 적용 조항 내용이 미정인 이상 그 기준을 병의 결론에 곧바로 대입할 수 없다.
다른 한편으로, 그 판결은 잠정 적용 정함의 뜻을 넘겨 형벌을 새로 만들거나 책임의 소재를 바꾸지 않는다고 하였다. 잠정 적용 정함의 법적 의미를 놓고 다수의견은 헌법재판소가 정한 대로 조항이 남는다고 보았다. 다수의견은 "헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도"라고 하면서 그 정함이 위헌결정의 성격을 바꾸지 못함을 밝혔다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 이는 잠정 적용 정함이 남은 절차를 새로 설계하는 것이 아님을 뜻한다. 그러므로 시한을 넘긴 사실 자체가 형량의 변화나 책임의 소재를 새로 만들지 않는다.
정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부 역시 같은 자리에서 읽는다. 정은 이미 유죄가 확정되어 형을 마쳤다. 앞의 판시는 소급적 효력 상실을 다룬 것이지 확정 판결을 다시 여는 요건을 다룬 것이 아니다. 확정된 판결을 뒤에서 다시 다루는 것은 별도의 절차와 요건의 문제이므로, 지금 이 자리에서 인용 여부를 확정하지 않는다. 지연의 불이익은 원칙적으로 조항의 효력을 다루는 자리에서 확인하고, 확정 판결의 뒤처리는 그 인용 여부가 미정으로 남는 자리에서 확인한다.
이 사례의 관찰된 사실은 시한이 지났고 조항이 그대로 남았다는 점에 머문다. 그 사실이 곧 확정 손해나 고의 같은 법적 평가로 이어지는 것은 아니다. 지연의 불이익이 병의 자리와 정의 자리로 각각 어떻게 닿는지는 앞의 틀을 적용하면서도 별도의 판단을 요구한다.
14.5다시 짚어야 할 조건
개정 시한이 지난 뒤에도 조항이 그대로 남아 있어 지연의 불이익이 각자의 자리에 닿는 방식을 살핀 결과, 이 정리를 언제 다시 짚어야 하는지가 남는다. 형벌 조항에 대한 헌법불합치 결정과 그 뒤의 입법 지연을 다룬 자료에서, 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 "[2] [다수의견] 피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 공소사실에 대하여 원심이 집회 및 시위에 관한 법률 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 위 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 사안에서, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례"라고 밝힌다. 이 판례는 지연이 이미 발생한 사건의 처리 방향을 말하므로, 그 처리가 지금 확정된 것이라는 뜻으로 옮길 수 없다.
이 사례에서 형벌 조항에 대한 헌법불합치 선고와 개정 시한의 도과라는 관찰된 사실은 앞서 정리한 대로이며, 그 사실이 곧 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가에 이르는 것은 아니다. 적용할 조항의 내용이 미정이고, 확정 판결에 대한 뒤처리의 인용 여부가 미정이며, 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리도 미정으로 남는다.
다시 짚어야 할 조건으로는 무엇이 있는지, 헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정이 헌법불합치의견에서 밝힌 바를 보면 "따라서 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함이 타당하다."고 하였다. 계속적용이 개선입법 때까지 이어진다는 이 문장에 비추어 보면, 새 결정이 선고되거나 개정이 이루어지는 때에는 앞 장의 정리를 되짚어야 한다. 다만 이 사례에서 그 때가 언제인지, 그리고 그 때 무엇이 달라지는지는 여기에서 정해지지 않는다.
새로운 헌법재판소 결정이 선고되는 경우에도 같은 태도가 필요하다. 같은 결정에서 헌법불합치의견은 개선입법이 이루어지지 않을 경우의 법적 공백을 우려하여 "자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다."고 밝혔다. 새로운 선고가 지금의 조항에 어떤 영향을 주는지 미정인 채 남으므로, 그 영향을 이 자리에서 확정하지 않는다.
국회가 조항을 개정하는 때에도 앞 장의 정리를 다시 살펴야 한다. 대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결은 한정위헌 결정 이후에도 조항이 어떻게 남는지를 밝히면서 "그러므로 한정위헌 결정에 표현되어 있는 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해는 법률의 의미·내용과 그 적용범위에 관한 헌법재판소의 견해를 일응 표명한 데 불과하여 이와 같이 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 어떠한 영향을 미치거나 기속력도 가질 수 없다."고 하였다. 이 문장은 자료에서 한정위헌의 경우를 다룬 것이므로, 이 사례의 헌법불합치 선고에 그대로 옮길 수는 없다.
지금 이 자리에서 확인하지 못한 물음은 그대로 남는다. 병의 재판에 적용할 조항의 내용은 미정이고, 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부도 미정이며, 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리 역시 미정이다. 새로 선고되는 결정이나 새로 이루어지는 개정이 이 물음들을 어느 한쪽으로 정하는지 지금 말할 수 없으므로, 이 자리는 미정으로 남겨 둔다.